STSJ Castilla y León , 31 de Octubre de 2005

PonenteMARIA CONCEPCION GARCIA VICARIO
ECLIES:TSJCL:2005:6707
Número de Recurso59/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución31 de Octubre de 2005
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA En la Ciudad de Burgos, a treinta y uno de octubre de dos mil cinco.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Apelación Numero 59/05, interpuesto contra la sentencia Nº 141/05, de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero Uno de Burgos, en el recurso contencioso administrativo seguido por el Procedimiento Ordinario nº 126/03 , habiendo sido parte en esta instancia, como apelante la entidad CASYBUR S.L. representada por la Procuradora Doña Inmaculada Pérez Rey y defendida por el Letrado Sr. Ibáñez Vallejo, y como parte apelada, el Ayuntamiento de Sotragero, representado por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado Sr. González Diez.

Es Ponente de la presente resolución la Iltma. Sra. GARCÍA VICARIO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2005 cuya parte dispositiva dispone: " Que, apreciando la alegación de desviación procesal opuesta por el Ayuntamiento demandado, declaro la inadmisión de la pretensión deducida por la parte actora relativa a "determinar la procedencia de iniciar un expediente para declarar extinguida la eficacia de la Licencia concedida en 1997" y "fijar la indemnización procedente por los daños y perjuicios, así como por pérdida de aprovechamiento" así como la impugnación del Decreto dado el 10 de octubre de 2002 por la Alcaldía del Ayuntamiento de Sotragero en cuanto a la parte dispositiva por la que se declaró la caducidad de la licencia otorgada el 10 de octubre de 1997 a CASYBUR S.L. para la construcción de veintiuna viviendas.

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil CASYBUR S.L. declaro ser conforme a derecho, en lo aquí debatido, "la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Excmo.

Ayuntamiento de Sotragero, acordada fecha 11 de octubre de 2002 , mediante el que se decretar no proceder a la devolución del importe abonado a este Ayuntamiento por concepto de Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras, y por silencio tampoco de la Tasas de Enganche de Aguas, con los correspondientes intereses legales conforme a la legislación tributaria ".

No se hace especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO

Contra dicha resolución por la recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue impugnado por el Ayuntamiento demandado, y remitidos los autos a esta Sala se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2005 lo que se efectuó.

TERCERO

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos por la que se desestimó el recurso interpuesto por la recurrente contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sotragero de 10-10-02 , por el que se decreta no proceder a la devolución del importe ingresado en concepto de Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras, así como de lo abonado en concepto de Tasas de Enganche de Agua, declarándose en la misma resolución judicial la inadmisibilidad del recurso, por concurrir desviación procesal, respecto de la pretensión relativa a que se inicie un expediente para declarar extinguida la eficacia de la licencia concedida en 1997 y se fije la indemnización procedente, apreciándose igualmente desviación procesal respecto de la impugnación del Decreto 10-10-02 en cuanto a la declaración de caducidad de la licencia otorgada el 10 de octubre de 1997 para la construcción de 21 viviendas.

Discrepa la apelante de tal decisión por considerar que la devolución de las cantidades ingresadas en concepto de ICIO y Tasas de Enganche de Agua, no puede estar sometida a la calificación de ingreso indebido, no pudiendo decirse por ello que haya prescrito la acción para reclamar el reintegro de lo abonado, sosteniendo que el planteamiento de la sentencia de instancia es equivocado, en la medida que la liquidación girada tiene la calificación de provisional, y no definitiva como allí se sostiene, debiendo realizarse de oficio el acto de liquidación y declararlo nulo, al no poderse liquidar un impuesto sin existir hecho imponible, debiendo proceder el Ayuntamiento a la devolución de tales ingresos, discrepando igualmente de la inadmisibilidad del recurso respecto de las otras dos pretensiones contenidas en la demanda, por cuanto no concurre la desviación procesal apreciada, ya que en todos los escritos presentados en vía administrativa ya se puso de manifiesto la pretensión de que se tramitase un expediente de extinción de efectos de la licencia y no de caducidad, siendo incierta la manifestación del juzgador de que esa parte no intentase cumplir con las condiciones de la licencia en el plazo establecido al efecto, toda vez de la ejecución material de las obras se vio imposibilitada por la propia actuación municipal tras la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, ya que la ordenación de las nuevas alineaciones se alteró sustancialmente de modo que la licencia urbanística concedida resultaba contraria a la nueva ordenación urbanística.

SEGUNDO

Antes de entrar a analizar el fondo de las pretensiones deducidas se hace necesario por imperativo legal resolver el óbice procesal planteado por la parte apelada por falta de legitimación de la apelante, al no constar aportado a los autos acuerdo expreso del órgano de gobierno competente de la entidad para acordar la interposición del recurso en nombre de la recurrente.

No obstante, no cabe desconocer la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras la STS Sala 3ª de 24 junio 2003 , Pte: Xiol Ríos que advierte que "...La capacidad jurídica o capacidad para ser parte de la persona jurídica no depende sólo de su mera constitución con arreglo a Derecho, sino también de que se haya producido la formación de la voluntad de ejercitar la acción correspondiente mediante acuerdo adoptado por el órgano competente en la forma prevista por los estatutos y de que el órgano al que corresponde la representación haya otorgado el oportuno apoderamiento en favor de quien ejerza la representación directamente ante los Tribunales, para integrar el requisito de la postulación...". Más abajo advierte que "...no sucede así en las personas jurídicas, respecto de las cuales es menester justificar que la voluntad de recurrir se ha formado de acuerdo con lo previsto en los estatutos por los que se rija conforme a la ley...". La jurisprudencia, de manera unánime, declara que este defecto (como prevé expresamente el artículo 57.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y hoy el 45.3 de la Ley 29/1998) puede ser subsanado.

El artículo 45.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , obliga al Tribunal que estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia a señalar un plazo de diez días para que el recurrente pueda subsanar el defecto. En consonancia con ello, el artículo 138 de la misma Ley establece con carácter general que cuando el Tribunal apreciara de oficio la existencia de alguno de los defectos a que se refiere el párrafo anterior -que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos dispuestos por la propia Ley , dictará providencia en la que los reseñe y otorgue el mencionado plazo para la subsanación, con suspensión, en su caso, del fijado para dictar sentencia. Así, en el caso de que la Sala no lo plantee de oficio, el plazo de diez días para la subsanación comienza a computarse desde la notificación del escrito de la contraparte que contenga la alegación sobre la falta del requisito. Así se desprende del artículo 138. Continúa el TS afirmando que en aras del principio pro actione -a favor de la acción-, que constituye una exigencia de la efectividad del derecho a la tutela judicial que proclama el artículo 24 de la Constitución , ha mantenido en ocasiones que no puede declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, aunque el defecto en la comparecencia haya sido alegado por la parte demandada, si la Sala expresamente no ha ofrecido dicha oportunidad de subsanación, cuando se aprecie que puede haberse producido indefensión.

Así, la sentencia de 3 de febrero de 1998 (recurso número 5.995/93) -posterior a la de instancia-, entre otras, declara que "el principio de tutela judicial efectiva, que abarca el derecho de acceso al proceso por parte de los entes públicos cuando la ley les reconoce legitimación, exige, en una interpretación favorable al principio pro actione -...- que cuando se advierta en la comparencia un defecto de capacidad procesal que pueda ser subsanado se conceda al ente interesado la facultad de hacerlo, de tal suerte que la falta de otorgamiento de manera expresa de esta oportunidad de subsanación, exigible de acuerdo con la efectividad de aquel derecho fundamental y específicamente prevista para el trámite que estamos considerando por el artículo 57.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -equivalente al artículo 45.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio , hace insuficiente la genérica posibilidad de subsanar los defectos denunciados por la contraparte, que concede el artículo 129 -equivalente al artículo 138 de la Ley Reguladora de la...

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