STSJ Galicia , 17 de Julio de 2002

PonenteMARIA DOLORES GALINDO GIL
ECLIES:TSJGAL:2002:5139
Número de Recurso348/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución17 de Julio de 2002
EmisorSala de lo Contencioso

01 /0000348 /2002 -D. -FUNDAMENTALES SECCION PRIMERA EN NOMBRE DEL REY La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 1327/2002 SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Dª. MARIA DOLORES GALINDO GIL. En la Ciudad de A Coruña, a diecisiete de julio de dos Mil dos. En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000348 /2002 - D. FUNDAMENTALES, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Jesús Luis y Rogelio , representados por la procuradora Dña. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, contra Orden de la Consellería de Sanidad de 15 /02 /2001 sobre proceso extraordinario de consolidación de empleo. Es parte como demandada CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA y es parte como Codemandado EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS. Interviene en el recurso EL MINISTERIO FISCAL; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: Los recurrentes son médicos especialistas en cirugía general y del aparato digestivo, con plaza en propiedad respectivamente en el Hospital Islas Ciés y el Hospital Comarcal de Monforte, dependiente del Sergas, como personal estatutario.- La demandada por medio de la orden citada convoca las plazas vacantes en la misma especialidad para instituciones dependientes del sergas, Los recurrentes se vieron obligados a participar en el proceso selectivo para acceder a una vacante sin posibilidad de acudir al perceptivo concurso de traslados, lo que cercana la posibilidad de una movilidad profesional.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia por la que se conceda el restablecimiento de los derechos invocados, declarando en su efecto la revocación y nulidad de orden a que se hace referencia por infracción de los mismos, condenando a la demandada a pasar y estar por tal declaración, más la condena en costas.

SEGUNDO

Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y codemandada, así como al Ministerio Fiscal, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO

Declarado concluso el debate escrito se dejan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO

Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Don Jesús Luis y Don Rogelio , médicos especialistas en cirugía general y aparato digestivo con plaza en propiedad como personal estatutario, respectivamente, en el Hospital Islas Cíes y Hospital Comarcal de Monforte dependientes del Servicio Gallego de Salud (en adelante SERGAS), dirigen la presente vía jurisdiccional, por el cauce especial del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra Orden de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales datada el 15 de febrero de 2002, por la que se convoca proceso extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de personal estatutario de las instituciones sanitarias dependientes del SERGAS de la categoría de facultativo especialista del área de cirugía general y aparato digestivo, invocando la tutela de los derechos fundamentales de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Con carácter previo a la exposición y desarrollo de los motivos concretos de impugnación, los recurrentes instan de la Sala el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en los términos que imponen los artículos 163 de la Constitución y 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, lo que razonan en la circunstancia de ser la Orden consellerial objeto del presente recurso, trasunto fiel de la Ley 16/2001, de 21 de noviembre, por la que se disciplina un proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud, que con el carácter de norma básica, es dictada por el Estado como una de las materias en las que, a tenor del artículo 149.1.16 de la Constitución, ostenta competencia exclusiva. Con este presupuesto entienden que las tachas de desconocimiento de los contenidos constitucionales, en los concretos derechos fundamentales antes referidos y que ponen a cargo de la Orden impugnada, han de valorarse en referencia a la norma legal, esto es, de concluir sobre su efectiva vulneración, el defecto se predicaría de una norma con rango de ley, respecto de la que carecen de legitimación para promover recurso de inconstitucionalidad y no puede ser declarada por la Sala inconstitucional, al ser competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, según los artículos 161 de la Constitución y 27 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979.

Considerada la imbricación existente entre las disposiciones normativas a que se alude en el párrafo anterior, se traslada ésta a la resolución de la presente controversia, obligando la lógica temporal y el contenido de los artículos 163 de la Constitución y 35.2 de la Ley Orgánica ya citada, al planteamiento previo pues de no hacerse, considerando que exista base para ello, el fallo estimatorio que eventualmente se dictase supondría dejar sin aplicación la norma legal, por lo que la misma interrelación a que se ha hecho mención, determina el tratamiento conjunto de la procedencia o no del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y la resolución de la presente litis.

La representación procesal de la Xunta de Galicia, en su escrito de contestación, comienza sus alegatos con un primer apartado que rubrica Necesidad de traer a este procedimiento al Estado y al SERGAS, lo que y a pesar de no tener trascendencia en la configuración de eventuales obstáculos a la admisibilidad del presente recurso, obliga a la realización de una última matización previa al estudio de las cuestiones de fondo, objeto del debate, sin que lo reflexionado en cuanto a la presencia del SERGAS merezca más comentario, pues de hecho ha comparecido y contestado a la demanda. Por lo que hace al Estado, y aún supuesta la relación entre la Ley 16/2001 y la Orden consellerial de 15 de febrero de 2002, no surge como indefectible la presencia de la Administración del Estado desde el momento que el objeto de impugnación en el presente proceso no es otro que una disposición autonómica, por mucho que ancle sus previsiones en aquella norma estatal con rango de ley.

TERCERO

La denuncia de infracción del derecho de igualdad ex artículo 14 de la Constitución, se hace descansar, sucesivamente, en la argumentación actora en lo que denomina perspectiva interna y externa.

El primero de los prismas toma como referente lo establecido en el artículo 9, apartado 1 y 2 de la Ley 16/2001, relativos al Baremo de la fase de provisión, que se reproduce íntegramente en el Anexo II de la Orden consellerial impugnada, radicando la vulneración en el dato de que en aquella valoración y tratándose de plazas de las categorías y especialidades del Grupo A, a que pertenecen los recurrentes y al que se refiere la convocatoria impugnada, no se puntúa tener nombramiento de personal estatutario fijo en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social en la misma categoría o, en su caso especialidad en la que se concursa, con referencia temporal a la fecha de publicación de la convocatoria objeto de provisión., lo que sí se hace para las categorías de titulación B, C, D y E, a quienes se otorgan hasta un total de 60 puntos por el referido mérito, si el nombramiento lo ha sido en el Servicio de Salud en cuya convocatoria se participa, entendiendo que ello supone una discriminación del personal de la categoría A, cuando se está partiendo de situaciones iguales, toda vez que el proceso de selección y provisión tiene la misma finalidad para todo el personal estatutario, sin que exista justificación objetiva y razonable que explique el tratamiento diferenciador.

Desde la sentencia 67/1982, el Tribunal Constitucional viene interpretando que el principio de igualdad no proscribe una previsión normativa o aplicación legal diversa si concurre una justificación objetiva y razonable, lo que se manifiesta en la igualdad de acceso a las funciones públicas del artículo 23.2 de la Constitución, mera especie del género a que alude el artículo 14. Ya en particular, y en ese concreto aspecto, que ha de ponerse en conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del artículo 103.3 de la Constitución (STC 193/1987, de 9 de diciembre), se refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección o provisión de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. Esta libertad está limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. En tal sentido señala el Tribunal Constitucional en...

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