STSJ Comunidad de Madrid 609/2006, 20 de Julio de 2006
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2006:9094 |
| Número de Recurso | 1839/2002 |
| Número de Resolución | 609/2006 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE JUAN IGNACIO PEREZ ALFEREZ RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS
T.S.J. MADRID CON/AD SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00609/2006
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso número 1839/2002
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: AUTOPISTA DEL SURESTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS S.A.
Procurador: Dª Pilar Cermeño Roco
Demandado: Ministerio de Fomento
SENTENCIA nº 609
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Ignacio Pérez Alférez
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 20 de julio de 2006.
Visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Cermeño Roco actuando en representación de AUTOPISTA DEL SURESTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS S.A. (en lo sucesivo AUSUR), contra la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento de fecha 29 de noviembre de 2002 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución de 29 de junio de 2001 del Director General de Carreteras que, al aprobar el Proyecto de la Modificación nº 1 de la Autopista de Peaje Alicante-Cartagena, tramo desde A 7 hasta Cartagena, dispuso que el presupuesto de contrata sería el del Proyecto vigente, negando a la recurrente su solicitud de ser resarcida económicamente (por lo que a este recurso interesa) en la cantidad de 1.703.490.033 ptas (10.238.181,29 euros) importe del exceso de las obras ejecutadas no previstas en el proyecto inicial e incluidas en el Modificado.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sala.
Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.
El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.
Despachado por las partes trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de julio de 2006.
La Procuradora Dª Pilar Cermeño Roco actuando en representación de AUTOPISTA DEL SURESTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS S.A. (en lo sucesivo AUSUR), interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento de fecha 29 de noviembre de 2002 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución de 29 de junio de 2001 del Director General de Carreteras que, al aprobar el Proyecto de la Modificación nº 1 de la Autopista de Peaje Alicante-Cartagena, tramo desde A 7 hasta Cartagena, dispuso que el presupuesto de contrata sería el del Proyecto vigente, negando a la recurrente la petición de ser resarcida económicamente (por lo que a este recurso interesa) en la cantidad de 1.703.490.033 ptas (10.238.181,29 euros) en concepto de importe de obras ejecutadas no previstas en el proyecto inicial e incluidas en el Modificado.
La Resolución recurrida fundamenta su decisión en lo dispuesto en la cláusula 65 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973 de 25 de enero, modificado por los Reales Decretos 1876/1981 de 20 de agosto y 2107/1990 de 16 de febrero, conforme a la cual "en la ejecución de las obras el concesionario deberá ajustarse estrictamente a los proyectos aprobados. No obstante lo anterior, excepcionalmente se podrán acordar modificaciones en las obras que sean consecuencia de necesidades nuevas ó de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborarse los proyectos bien a petición de la Administración, bien a petición del concesionario. En cualquier caso, corresponderá al Ministerio de Obras Públicas autorizar la redacción de las correspondientes modificaciones de los Proyectos, así como su aprobación, una vez presentadas";estableciendo la cláusula 74 que la responsabilidad patrimonial de la Administración,en todos los casos, quedará limitada convencionalmente a la cantidad prevista para el costo de las obras en la oferta presentada por el concesionario, incrementada, en su caso, por los aumentos de las modificaciones de los proyectos aprobados, producidas a requerimiento de la Administración. Entendiendo la Administración en el caso presente que las obras incluidas en el Proyecto de la Modificación nº 1, que dan lugar a un exceso sobre el presupuesto vigente, no corresponden a obras que hayan sido previamente autorizadas y aprobadas por la Administración, ni producidas a requerimiento de ésta, por lo que no puede serle exigida a la Administración la obligación de asumir su mayor coste, así como que es esencia del contrato de concesión de obra pública el que la Administración no se hace cargo de coste de construcción alguno siendo la empresa concesionaria la que asume la construcción de las obras a cambio del derecho a explotarla económicamente una vez construida.
La recurrente solicita en la demanda la anulación de las Resoluciones recurridas y que se declare su derecho a percibir como compensación, por las obras por ella ejecutadas en exceso de las previstas en el Proyecto inicial, la cantidad de 1.703.490.033 ptas (10.238.181,29 euros) y subsidiariamente la de 5.747.447 euros importe de las obras por ella ejecutadas en exceso de las previstas en el Proyecto inicial y formalmente ordenadas por la Administración.
En fundamento del recurso alega que resultó adjudicataria, por concurso público, de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de Peaje Alicante - Cartagena, siendo el importe del presupuesto de ejecución por contrata del Proyecto de Construcción de la Autopista, aprobado por la Administración, de 40.589.624.383 ptas. (243.948.555,666 euros) sin áreas de servicio e IVA incluido, que durante la ejecución de las obras de construcción de la autopista se vio obligada a ejecutar nuevas obras que, ni fueron ofertadas por ella al concurrir al concurso, ni figuraban recogidas ni presupuestadas en el Proyecto de Construcción aprobado, obras motivadas por factores ajenos a su voluntad y que fueron en todo momento conocidas, supervisadas, justificadas y conformadas por el Inspector de Construcción de la Autopista y en la mayoría de los casos expresamente ordenadas por éste; que como consecuencia de la ejecución de estas nuevas obras la Administración le requirió la redacción y presentación de un Modificado del Proyecto de Construcción en donde se recogieran las nuevas obras ejecutadas, en cumplimiento de tal requerimiento elaboró el Proyecto Modificado nº 1 en que resultaba un presupuesto de ejecución por contrata con IVA de 43.505.867.362 Pts. que presentó a la Administración y fue aprobado por ésta, si bien disponiendo que el presupuesto de contrata sería el del Proyecto vigente, Resolución hoy impugnada y que el recurrente entiende disconforme a derecho sosteniendo su derecho a ser compensada en la cantidad de 1.703.490.033 ptas (10.238.181,29 euros) como diferencia entre las obras realmente ejecutadas durante la construcción de la autopista no previstas en el Proyecto inicial y las previstas en éste, descontada la cantidad de 1.212.752.956 ptas correspondiente al importe de las obras de rehabilitación del firme de la CN 332 y CV 90 que fueron reclamadas en otro recurso seguido ante la Audiencia Nacional y que no son objeto de éste, entendiendo que la cláusula 65 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión no le impide el derecho al cobro, puesta en relación con las cláusulas 101 y 102 del mismo Pliego, ya que la Administración debe de mantener el equilibrio económico de la concesión debiendo de compensar al concesionario de las modificaciones de las obras que le interese durante su ejecución sin encontrarse afectado por las restricciones de la cláusula 74 que no abarca las modificaciones de los proyectos aprobados producidas a requerimiento de la Administración ; alegando que, incluso en el supuesto de que se entendiera que las obras incorporadas al Proyecto Modificado nº 1 no habían sido solicitadas por la Administración sino por la propia concesionaria, también tendría derecho a su cobro,conforme a lo dispuesto en el art.24.3 de la Ley de Autopistas y la cláusula 65 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas, que contemplan la posibilidad de que sea el concesionario quien solicite la modificación de las obras que puedan afectar al equilibrio económico financiero de su concesión siempre que éstas fueran "autorizadas" y posteriormente "aprobadas" por la Administración concedente, lo que entiende ha ocurrido en el caso presente al haber aprobado la Administración el Modificado nº 1, acto en que entiende implícita tanto la aprobación como la autorización mencionadas, a lo que añade lo dispuesto en el art. 25 bis de la Ley de Autopistas que prevé la compensación al concesionario,con objeto de mantener el equilibrio económico financiero de la concesión en los supuestos de modificación ó ampliación previstos en los arts 24 y 25 de la Ley, ya se produzcan a iniciativa de la Administración ó de la entidad concesionaria, compensación que podrá consistir en la ampliación del plazo vigente de la concesión si bien sin excluir la compensación en metálico hoy solicitada, así como que si entendiéramos que la legislación sectorial no recoge compensaciones para los...
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