STSJ Comunidad de Madrid 1196/2004, 30 de Julio de 2004
| Ponente | Dª. MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2004:10607 |
| Número de Recurso | 477/2000 |
| Número de Resolución | 1196/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Dª. MARIA FATIMA ARANA AZPITARTED. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑALD. RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 01196/2004
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso número 477/2000
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: GESTEVISION TELECINCO S.A.
Procurador: D. Isacio Calleja García
Demandado: Comunidad Autónoma de Madrid
Demandado: QUIERO TELEVISION S.A.
Procurador: Dª Mercedes Revillo Sánchez
Demandado: PRENSA ESPAÑOLA TELEVISION Y CABLE S.A.
Procurador: D. Francisco García Crespo
Secretaría: Doña María Teresa Barril Roche
SENTENCIA nº 1196
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 30 de julio del año 2004, visto por la Sala el Recurso arriba referido,
interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García actuando en representación de GESTEVISION TELECINCO S.A. , contra la Orden 831/1999 de 30 de abril (BOCM de 6 de mayo) de la Consejería de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, por la que se convocó concurso público y procedimiento abierto para la adjudicación de dos concesiones para la explotación de dos programas del servicio público de la televisión digital terrenal y se aprobaba el pliego de cláusulas administrativas particulares por el que había de regirse el concurso.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.
Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .
Los demandados contestaron a la demanda exponiendo lo que estimaron oportuno, solicitando la desestimación del recurso.
Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de enero de 2004.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia teniendo en cuenta el elevado número de asuntos a resolver por el Magistrado ponente y la complejidad de la materia sobre la que versa el recurso.
El Procurador D. Isacio Calleja García actuando en representación de GESTEVISION TELECINCO S.A. , impugna la Orden 831/1999 de 30 de abril (BOCM de 6 de mayo) de la Consejería de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, por la que se convocó concurso público y procedimiento abierto para la adjudicación de dos concesiones para la explotación de dos programas del servicio público de la televisión digital terrenal y se aprobaba el pliego de cláusulas administrativas particulares por el que había de regirse el concurso.
Esas concesiones tienen por objeto cada una la explotación, en régimen de gestión indirecta y emisión en abierto, de un programa de televisión digital terrenal (TDT), integrado en un canal múltiple de frecuencia única y cobertura autonómica reservado para la Comunidad Autónoma de Madrid por el apartado 7 de la Disposición Adicional Primera y el Anexo II del Real Decreto 2169/1998 de 9 de octubre por el que se aprobó el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal, que dentro del canal 63, destinado por la Orden Ministerial de 9 de octubre de 1998 por la que se aprobó el Reglamento Técnico para la prestación del Servicio Técnico de Televisión Digital Terrenal, a la cobertura territorial autonómica de la Comunidad de Madrid, con capacidad para cuatro programas de televisión con tecnología digital terrenal, reservó dos para su explotación por la entidad pública actualmente habilitada para emitir con tecnología analógica en el ámbito autonómico respectivo y otros dos programas, objeto del presente concurso, para su explotación en régimen de gestión indirecta por particulares.
Entre otras normas, el mencionado concurso se rige por La Ley 10/1988 de 3 de mayo de Televisión Privada y la Ley 11/1998 de 24 de abril General de Telecomunicaciones, el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal y por la Orden Ministerial (Fomento), de 9 de octubre de 1998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal. Ambas disposiciones reglamentarias se apoyan en la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
La recurrente solicita la anulación de la Orden Impugnada con base ,en síntesis, en los siguientes argumentos: en primer lugar, se ha producido una indebida deslegalización del régimen jurídico de la televisión digital terrenal, resultado a que se ha llegado como consecuencia de la insuficiencia de la Disposición Adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997 .
Esa disposición es la que abre el régimen jurídico de la nueva modalidad de televisión y, dado lo escueto de sus términos, han tenido que ser normas reglamentarias ( Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal y la Orden Ministerial (Fomento), de 9 de octubre de 1998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal) las que han establecido prácticamente toda la regulación de la TDT, adoptando decisiones de gran importancia sin respaldo en la Ley, tales como la declaración de que la explotación del servicio podrá hacerse mediante gestión directa ó indirecta en régimen de concesión administrativa, que en caso de gestión directa se reservan dos programas a dentro de un canal al ente público RTVE y otros dos a cada empresa pública autonómica, decidiendo ,por lo que se refiere a la gestión indirecta que a este servicio se aplica también la Ley 10/88 de Televisión Privada, que el plazo de vigencia de la concesión es de diez años y que los concesionarios deben emitir en abierto programas de televisión como mínimo cuatro horas diarias y treinta y dos horas semanales y que durante el día podrán emitir en abierto mediante acceso condicional . Concluyendo que se ha establecido un régimen jurídico nuevo por el que se rige el servicio de televisión digital terrenal mediante un Real Decreto y una Orden Ministerial ,sin habilitación para una regulación que debió de haber fijado el legislador al menos en sus aspectos principales, siendo constitucionalmente inadmisible la remisión en blanco realizada desde una Disposición Adicional de una Ley de Acompañamiento, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1994.
A lo que añade, respecto de la televisión terrestre autonómica, que su única regulación legal se contiene en la Ley 46/1983 reguladora del tercer canal, que unicamente contempla la posibilidad de una gestión directa y pública por los entes autonómicos de la televisión, por lo que ni esta Ley, ni la Ley10/1988 de Televisión Privada, que se refería a la gestión privada pero unicamente de canales de cobertura nacional, pueden constituir la cobertura legal necesaria y suficiente de la resolución impugnada, entendiéndose que era precisa la aprobación de una Ley autonómica previa, que en desarrollo del Estatuto de Autonomía y de la legislación básica del Estado estableciese el régimen de gestión indirecta de canales digitales de cobertura autonómica para el territorio madrileño, la ausencia de la misma entiende que implica la nulidad de la resolución impugnada.
Alegando que la referencia de la Disposición Adicional 44 de la Ley 66/1997 a que el otorgamiento de las concesiones se llevaría a cabo por las Comunidades Autónomas si el ámbito era local ó autonómico ,lo único que supuso fue delimitar un régimen de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, pero sin imponer que las Comunidades Autónomas deban obligatoriamente de adjudicar concesiones, y sin establecer el régimen jurídico al servicio de la televisión terrenal digital de cobertura autonómica, sosteniendo que aún con la previsión de la Disposición Adicional, faltaría además la decisión del legislador estatal ó autonómico sobre la procedencia en el ámbito de la Comunidad de Madrid de emplear un modo de gestión indirecta del servicio, y aún si pudiera prescindirse de tal requisito, la consecuencia sería que la orden recurrida podría haber efectuado la convocatoria pero en el vacío, porque no existe el imprescindible régimen jurídico aplicable al servicio de televisión digital terrenal que debe de contenerse en norma con rango de Ley.
Con carácter supletorio, se alega que la regulación contenida en la Orden impugnada es en sí misma, y por la remisión que efectúa a las normas estatales, incorrecta jurídicamente ya que impide que las actuales concesionarias del servicio de televisión privada (Ley 10/1988) participen en el concurso, exclusión que entiende que carece de cobertura legal y de justificación objetiva y razonable, al aplicarse la prohibición de ser concesionario de más de un canal a los antiguos concesionarios pero no a los nuevos ,de forma que multiplicado hasta límites insospechados el número de canales de televisión cuando se culmine el establecimiento del nuevo servicio de televisión digital terrenal, la recurrente habrá asistido - sin posibilidad alguna de participar- a un fenómeno de alteración radical del mercado de la televisión que ya nada tendrá que ver con el presupuesto de hecho que adoptó la Ley 10/1988: competirá con un número practicamente ilimitado de operadores que habrán podido participar en su formación desde el origen y que eventualmente...
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