STSJ País Vasco , 27 de Julio de 2005

Ponente:ANGEL RUIZ RUIZ
Número de Recurso:303/2005
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:27 de Julio de 2005
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. EXPROPIACIÓN. Se interpone recurso de apelación contra el Auto de 10 de marzo de 2.005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donosita-San Sebastián, por el que en el ámbito del procedimiento 62/05 y en su pieza de medidas cautelares, se revocó el Auto de 9 de marzo , y se dejó sin efecto la medida cautelar acordada. En relación con el Auto del TC... (ver resumen completo)

 
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Voces:

· Recurso de apelación Ley 98 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE APELACIÓN Nº 303/05 SENTENCIA NUMERO 549/05 ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ DON LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA En la Villa de BILBAO, a veintisiete de julio de dos mil cinco.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 10 de marzo de 2.005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donosita-San Sebastián, por el que en el ámbito del procedimiento 62/05 y en su pieza de medidas cautelares, se revocó el Auto de 9 de marzo , y se dejó sin efecto la medida cautelar acordada, auto recaído en el ámbito del art. 135 de la LJ , sin previa audiencia de la parte contraria, por el que había dispuesto la suspensión de la ejecución de la resolución de 21 de febrero de 2.005 de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia, por la que se ordenó, en el plazo de 15 días a contar desde la notificación, dejar expedita la vivienda sita en la CARRETERA000 NUM000 NUM001 , afectada por el Proyecto de Expropiación de la A.I.U. 3.03 Ría de Molinao.

Son parte:

- APELANTE : D. Fernando , representado por la Procuradora Dª. MARÍA DOLORES DE RODRIGO y VILLAR y dirigido por los Letrados D. JOSE Mª ABAD URRUZOLA y D. JUAN MARRERO VIZCAINO.

- APELADO : AYUNTAMIENTO DE PASAIA, representado y dirigido por el Letrado D. JOSEBA ANDONI BELAUSTEGUI CUESTA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, se dictó en el recurso contencioso-administrativo número 62/05, promovido por D. Fernando , el Auto de 10 de marzo de 2.005 , por el que en el ámbito del procedimiento 62/05 y en su pieza de medidas cautelares, se revocó el Auto de 9 de marzo, y se dejó sin efecto la medida cautelar acordada, auto recaído en el ámbito del art. 135 de la LJ , sin previa audiencia de la parte contraria, por el que había dispuesto la suspensión de la ejecución de la resolución de 21 de febrero de 2.005 de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia, por la que se ordenó, en el plazo de 15 días a contar desde la notificación, dejar expedita la vivienda sita en la CARRETERA000 NUM000 NUM001 , afectada por el Proyecto de Expropiación de la A.I.U. 3.03 Ría de Molinao.

SEGUNDO

Contra dicha resolución se interpuso por D. Fernando recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se estime el recurso de apelación interpuesto revocando el auto recurrido, ratificando y manteniendo la suspensión decretada por el Juzgado mediante el Auto de 9 de marzo de 2005.

TERCERO

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, formulando oposición la parte apelada suplicando se desestime el recurso de apelación interpuesto confirmando el auto apelado..

CUARTO

Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó

Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19 de julio de 2005, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

D. Fernando recurre en apelación el Auto de 10 de marzo de 2.005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donosita-San Sebastián, por el que en el ámbito del procedimiento 62/05 y en su pieza de medidas cautelares, se revocó el Auto de 9 de marzo , y se dejó sin efecto la medida cautelar acordada, auto recaído en el ámbito del art. 135 de la LJ , sin previa audiencia de la parte contraria, por el que había dispuesto la suspensión de la ejecución de la resolución de 21 de febrero de 2.005 de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia, por la que se ordenó, en el plazo de 15 días a contar desde la notificación, dejar expedita la vivienda sita en la CARRETERA000 NUM000 NUM001 , afectada por el Proyecto de Expropiación de la A.I.U. 3.03 Ría de Molinao.

Como precisión inicial diremos que el recurso 62/05 se seguía contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el 4 de noviembre de 2.004, contra resolución de la alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia de 28 de septiembre de 2.004 por la que se dejó sin efecto el realojo que vendría reconocido en el Proyecto Expropiatorio de la A.I.U. 3.03 "Ría Molinao", acordando remitir a la Dirección General de Ordenación Territorial de la Diputación Foral la modificación del proyecto expropiatorio; la medida provisionalísima se interesó en escrito fechado el 3 de marzo de 2.005, en el que se interesaba la ampliación del recurso a la resolución de 21 de febrero de 2.005 de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia, por la que se ordenó, en el plazo de 15 días, a contar desde la notificación, dejar expedita la vivienda.

SEGUNDO

La decisión del Juzgado denegatoria de la medida cautelar.

El Auto de 9 de marzo de 2.005 , en trámite del art. 135 dy dispuso la convocatoria de audiencia a las partes, tras la que recayó el Auto ahora apelado por el que, con la revocación del previo, se denegó la medida cautelar interesada de suspensión de la resolución de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia, en el que, tras exponer el planteamiento legal y jurisprudencial respecto de las medidas cautelares en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo, se rechazó que fuera relevante el alegato del recurrente vinculado a la nulidad de pleno derecho, esto es la apariencia de buen derecho, al concluir que no nos encontrábamos ante ninguno de los supuestos en los que la alegación de vicio de nulidad pudiera ser acogida a tales efectos, dado que se estimó que lo que se hacía por el recurrente era una invitación a conocer el fondo del litigio lo que se rechazó al razonar en relación con el riesgo que ello comporta de vulneración de los derechos del art. 24 CE , por cuanto que cualquier examen de la legalidad o ilegalidad del acuerdo de desalojo debía quedar excluido, además de añadir que si bien la Disposición Adicional

Cuarta del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 reconoce un derecho de realojo, limitado a los ocupantes legales que tengan su residencia habitual, se precisó que el derecho de realojo no perfeccionaba el título de la Administración.

El auto apelado, desde la perspectiva de los intereses en presencia y el peligro o riesgo para los mismos derivada de la ejecución de la resolución, señaló que el recurrente instaba la medida cautelar en un procedimiento expropiatorio en el que el interés público cobraría su máxima expresión, rechazando que se estuviera ante el domicilio, al precisar que no residía en dicha vivienda sino que, por ser funcionario público, residía en Oviedo, localidad distante de Pasaia, señalando que se hacía indispensable un desplazamiento diario para cubrir sus obligaciones como funcionario, concluyendo que su domicilio no podía ser otro que el de Oviedo, que el actor citaba en sus alegaciones, rechazando que fueran relevantes las alegaciones que se efectuaron respecto al domicilio del cónyuge del demandante, al no poderse defender derechos e intereses de terceros; en relación con el debate vinculado al domicilio, recogió el auto que sólo uno de los cónyuges aparecía empadronado en Pasaia desde finales de los años 80, y que el demandante no lo estaría desde finales de aquella época y que su cónyuge solo lo volvería a estar desde 1.998, con remisión a la documental aportada por el Ayuntamiento; incluso se razona que el domicilio conyugal sería un concepto propio de otros sectores del ordenamiento jurídico, siendo relevante a estos efectos el domicilio habitual o el domicilio legal, concluyendo que en el presente caso tanto la habitualidad, de considerar ciertas las manifestaciones del demandante de que pasaría al menos cuatro o cinco días a la semana en Oviedo, como la legalidad, por su condición de funcionario público, comportarían que su domicilio fuera Oviedo en la CALLE000 , y no la vivienda de Pasaia; de ello se concluyó que por no ser el domicilio del actor la vivienda cuyo desalojo es objeto de debate, no se apreció riesgo derivado de la ejecución de acto administrativo en cuanto a los intereses y derechos del recurrente, concluyéndose que menos aún lo sería en relación con el interés público que acompaña al ejercicio de la potestad expropiatoria.

TERCERO

El recurso de apelación Se interesa que se revoque el Auto apelado, dejándole sin efecto, todo ello para ratificar y mantener la suspensión que ya fue acordada por el Juzgado en el Auto de 9 de marzo de 2.005 como medida cautelar provisionalísima.

En primer lugar, el recurso de apelación discrepa de las conclusiones que en relación con la doctrina de la apariencia de buen derecho saca el auto apelado, trasladando los razonamientos de la STS del 28.4.99 (RJ 4628); se alude incluso que se estaría ante un supuesto de vía de hecho que obligaría, estando a la apariencia de buen derecho, a adoptar la medida cautelar, según se dice porque el acto legitimador de la ordena de desalojo supondría una actuación administrativa contraria a derecho, por suponer la revocación del derecho de realojo que daría cobertura a la actividad administrativa, señalando que la orden de desaojo...

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