STSJ Andalucía 677/2007, 30 de Marzo de 2007

PonenteJOSE ANGEL CASTILLO CANO-CORTES
ECLIES:TSJAND:2007:1382
Número de Recurso431/2001/
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución677/2007
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2007
EmisorSala de lo Contencioso

677/2007

SENTENCIA Nº 677/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 431/2001

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

D. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES

_________________________________________

En la ciudad de Málaga, a 30 de marzo de 2007.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo número, en el que son parte, de una como recurrente, D. Víctor, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez Portales y defendido por Letrado(a) en ejercicio; y por la parte demandada, el Ayuntamiento de Mijas, representada y defendida por el Letrado Sr. Romero Guzmán, en relación con adjudicación de contrato administrativo.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra desestimación presunta de la adjudicación del contrato de servicio de análisis clínicos por el Ayuntamiento de Mijas.

SEGUNDO

Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

(L.J.C.A.), habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El objeto inicial del procedimiento venía constituido, dado que pese a la existencia de resolución expresa de adjudicación esta no se había notificado al recurrente, por la desestimación presunta de la adjudicación en la contratación por el Ayuntamiento de Mijas mediante procedimiento de concurso abierto con publicidad del servicio de análisis clínicos (obviamente ha de ser un error pues se trata de análisis de agua) del agua potable para consumo público de los pozos existentes en el término municipal, convocado por Acuerdo de 25 de febrero de 2000.

Aun siendo ese el objeto del contrato debe tenerse en cuenta como dice el recurrente que pese a haberlo interesado, al menos una vez antes de la interposición del recurso y con independencia de otros dos escritos posteriores, y pese a los clarísimos términos del art. 94 Ley 13/95 que es la normativa de aplicación, la resolución del concurso y la adjudicación del contrato que se produjo por resolución de 16 de junio de 2000 según se refleja en el expediente, y de la que por tanto solo a través de este procedimiento judicial ha tenido conocimiento. Tal actuación de la Administración no comunicando la adjudicación al otro concursante que no resultó favorecido no puede ciertamente tener las consecuencias pretendidas por el recurrente pues finalmente impugnó la desestimación de la adjudicación a su favor por silencio administrativo y como se dice ha tenido conocimiento de la resolución expresa de la adjudicación, por lo que debe descartarse indefensión material, sin perjuicio de que la Sala considere reprochable la actuación del Ayuntamiento en este sentido. Ahora bien en la demanda si concreta su pretensión instando la anulación de esta resolución sin que de contrario nada se haya opuesto, por lo que en esas circunstancias y aun cuando no se haya planteado formalmente la ampliación del recurso a tal resolución expresa, debe considerarse la misma como objeto propio del mismo.

Tal resolución de 16 de junio de 2000 acuerda adjudicar el contrato a la entidad Biofac Alimentos S.L. argumentando en la misma en base a un informe técnico in voce según el cual las dos únicas entidades que concursaban estaban igualmente muy acreditadas en el campo de la elaboración de análisis alimentarios y de similar naturaleza, y una gran experiencia técnica y profesional sin encontrar elementos de juicio para pronunciarse por una de ellas, y considerando la Comisión de Gobierno que no existía diferencia fundamental tampoco en la oferta económica, en base a considerar que la adjudicataria tenía una de sus sedes en Mijas y que ya venía prestando el servicio con anterioridad de forma altamente satisfactoria, carecía de sentido adjudicar el servicio a otra entidad al no suponer una mejora en calidad de la prestación, optando por dicha entidad.

Alega la recurrente que la adjudicación resulta nula porque aplicando la normativa del RD 1138/90 la adjudicataria carece de autorización administrativa para incluir en los análisis de agua a realizar determinaciones relativas a olor, sabor, turbidez, temperatura y oxidabilidad, que resultan precisas para los análisis establecidos en dicha normativa. Esto a su juicio supone que carece de la solvencia técnica adecuada y por tanto que incurre en prohibición de contratación conforme al art. 20 LCAP por lo que no se le debió admitir la oferta. Por otra a su juicio implica que tiene menor experiencia y solvencia técnica que el propio recurrente como criterio de valoración establecidos en las bases del concurso, que además considera ser muy superior la suya en base a su currículo personal en comparación con el de la adjudicataria, incidiendo según mantiene en arbitrariedad la adjudicación y vulnerando los arts. 103 y 9-3 CE. Por otro lado mantiene también que la oferta económica suya era más ventajosa para el Ayuntamiento no solo en cuanto al precio que ofertaba sino también porque ofrecía otros servicios gratuitos. Y finalmente en cuanto a la motivación de la resolución niega que la adjudicataria tuviera sede en Mijas para la realización de estos análisis contratados.

SEGUNDO

Es tajante el art. 87 de la LCAP al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Y como dice la STS de 11 de julio de 2006 tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa. Añade la misma STS lo siguiente:

Por su parte el art. 89 de la LCAP declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato, aquí incumplido como antes se ha dicho, sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente el art. 75.3 LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la sentencia de este Tribunal de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000, con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 EDJ 1999/20062 y 7 de octubre de 1999 EDJ 1999/32331, la administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la sentencia de 24 de junio de 2004, recurso de casación 8816/1999 EDJ 2004/82938 tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de...

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