STSJ Islas Baleares , 2 de Septiembre de 2005
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2005:844 |
| Número de Recurso | 70/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.BALEARES SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00721/2005 APELACIÓN Rollo Sala Nº 70/2005 Autos Juzgado Nº P.O. 3/2004 SENTENCIA Nº 721 En la Ciudad de Palma de Mallorca a dos de septiembre de dos mil cinco.
ILMOS SRS. PRESIDENTE D. Jesús I. Algora Hernando.
MAGISTRADOS D. Pablo Delfont Maza.
D. Fernando Socias Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante/apelante Dª Carla representada por el Procurador D. Julián A. Montada Segura y asistido del Letrado D. Jaime Gelabert LLambías; y como Administración demandada/apelada el CONSELL INSULAR DE MALLORCA, representada y asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta del escrito presentado ante el Consell Insular de Mallorca el 5 de diciembre de 2002, por el que la parte actora pretendía la subrogación de competencias por el C.I.M. en el expediente de infracción urbanística Nº NUM000 tramitado por el Ayuntamiento de Alcudia y seguido contra Dª Flor .
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socias Fuster.
La sentencia Nº 40, de fecha 7 de febrero de 2005 dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
SE DECLARA LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto contra la denegación presunta del escrito presentado ante el Consell Insular de Mallorca el 5 de diciembre de 2002, por el que la parte actora pretendía la subrogación de competencias por el C.I.M. en el expediente de infracción urbanística Nº NUM000 tramitado por el Ayuntamiento de Alcudia y seguido contra Dª Flor .
No se hace especial declaración en cuanto a costas procesales".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 01.09.2005.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
La demandante/apelante presentó ante el Consell Insular de Mallorca y en fecha 05.12.2002, un escrito solicitando que en aplicación de lo dispuesto en el art. 71 de la Ley 10/1990, de Disciplina Urbanística , dicha entidad se subrogase en las competencias de disciplina urbanísticas no ejercitadas debidamente por el Ayuntamiento de Alcudia en el expediente instruido a Dª Flor por la colocación de unas barreras y cerramiento de una camino público en el Polígono IV, parcela 297.
Ante el silencio del Consell Insular de Mallorca, se interpuso el presente recurso contencioso- administrativo solicitando que se declarase disconforme a derecho la inactividad impugnada y por ello que se procesa a la demolición de las obras objeto del expediente de infracción urbanística.
La sentencia apelada declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo por cuanto el "acto presunto" procede del Conseller Executiu d'Ordenació del Territori y los actos de éste no agotan la vía administrativa ya que frente a dicho acto debía interponerse recurso de alzada para causar estado.
El recurrente en apelación sostiene que frente a la desestimación presunta de su petición no estaba obligado a interponer recurso de alzada. En cuanto al fondo, insiste en que es procedente la subrogación.
ACERCA DE LA IANDMISIBILIDAD POR NO AGOTARSE LA VÍA ADMINISTRATIVA.
Los hechos no ofrecen discusión: la Administración demandada no resolvió expresamente la petición de subrogación y se opone al recurso contencioso-administrativo alegando que el "acto presunto"
impugnado no agotó la vía administrativa al no interponerse el previo recurso de alzada Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, y con independencia de las prolijas explicaciones acerca del cargo de quien debía resolver la petición conforme a la Ley 8/2000, de 27 de octubre y el Reglamento Orgánico del Consell, resulta llamativo que se olvide que toda la discusión parte de unos manifiestos incumplimientos de la Administración demandada:
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) incumple el deber de resolver expresamente (art. 42.1º LRJyPAC) 2º) incumple el deber contemplado en el art. 42.4º LRJyPAC respecto a su obligación de "informar a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.
En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente."
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) incumple el deber de indicar los recursos procedentes (art. 58.2º LRJyPAC) , De seguirse la tesis de la sentencia apelada se haría de mejor condición a quien incumple unas obligaciones (las arriba mencionadas) que al que olvida hacer uso de un derecho (el de interponer recursos administrativos), llegándose a un resultado contrario a las reglas de la lógica: que tras la tramitación de un recurso contencioso-administrativo en el que la Administración demandada además de invocar la inadmisibilidad también se opone al fondo - ya que aquí postula que no procede subrogarse en las competencias del Ayuntamiento-, deba interponerse recurso de alzada para que la misma Administración repita lo mismo, para luego interponerse nuevo recurso contencioso-administrativo contra la resolución que desestima la alzada. Y todo lo anterior sólo por darse satisfacción a una cautela procedimental supuestamente infringida por quien no ha sido informado de los recursos procedentes.
Ciertamente la Administración tiene derecho a revisar su decisión presunta anterior al resolver el recurso de alzada y la admisión del recurso jurisdiccional sin la previa alzada supondría privarle de tal derecho. No obstante, cuando es la propia Administración la que ha provocado esta situación incumpliendo su deber de resolver y notificar adecuadamente la resolución, no cabe atribuir a aquel defecto formal la eficacia pretendida por la Administración demandada responsable del mismo, impidiéndose así que la Administración se beneficie de su propia conducta antijurídica.
Como señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 1996 , del silencio administrativo, que presupone una infracción por la...
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