STSJ Navarra , 1 de Julio de 2004
| Ponente | IGNACIO MERINO ZALBA |
| ECLI | ES:TSJNA:2004:932 |
| Número de Recurso | 638/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 678/2004 ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE, D. IGNACIO MERINO ZALBA MAGISTRADOS, D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA En Pamplona/Iruña, a uno de Julio de dos mil cuatro.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 0000638/2001, promovido contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 23 de Abril de 2.001, desestimatorio del Recurso de Alzada interpuesto frente a la Orden Foral 335/00, de 27 de Noviembre por la que requieren Oficinas de Farmacia con arreglo a los criterios de planificación establecidos en la Ley Foral 12/00, de 16 de Noviembre de atención Farmaceútica y el procedimiento para su provisión, siendo en ello partes: como recurrente LA ASOCIACIÓN DE FARMACEÚTICOS CON OFICINA DE FARMACIA EN NAVARRA, representados por el Procurador D. ALFONSO MARTÍNEZ AYALA y dirigidos por el Letrado D. JOSE MIGUEL MARTINEZ MERINO ESPARZA y como demandado el GOBIERNO DE NAVARRA, representado y dirigido por el SR. ASESOR JURÍDICO LETRADO; y,
En el presente contencioso se impugnan las resoluciones reseñadas en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarlas en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.
La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad de los acuerdos impugnados, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.
Practicadas toda la prueba en las presentes actuaciones, y seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento de votación y fallo, el que tuvo lugar el día 28 de Febrero de 2.003..
Por Providencia de 28 de Febrero de 2.003, se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal, por término de diez días, sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto a determinados preceptos de la Ley Foral 12/2.000 , evacuado dicho trámite por las partes, y con el resultado que obra en autos.
Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron nuevamente las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento de votación y fallo, el que tuvo lugar el día 30 de Junio de 2.004.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA.
Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo del Gobierno de Navarra de 23 de abril de 2.001 por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre, del Consejero de Salud, por la que se hacen públicas las Zonas Básicas de Salud y localidades que requieren oficinas de farmacia con arreglo a los criterios de planificación establecidos en la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica , y se inicia el procedimiento para su provisión.
Se ha de comenzar por aludir a la argumentación que se contiene sobre posible inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Foral 12/2000 , básicamente, de los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , que constituye uno de los argumentos fundamentales de la demanda. La argumentación que se contiene es que tales preceptos se oponen al artículo 2 de la Ley Básica del Estado , Ley 16/1997, de 25 de abril de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia , de donde dimanaría su oposición a la Constitución Española, al vulnerarse el artículo 149.1.16 , que otorga al Estado la competencia para el establecimiento de la legislación básica en materia de sanidad.
En relación con esta cuestión al tener la Sala dudas sobre la constitucionalidad de los citados preceptos se planteó, en el recurso 137/02, por auto de 14 de mayo de 2.003 cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979 , en cuanto que la apertura de la concreta farmacia cuya autorización se impugna en este procedimiento se realizó una vez que ya habían sido constituidas las farmacias denominadas de mínimos.
Tal cuestión fue resuelta por auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 -recaída en el recurso 137/02 -, por el cual se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, por considerar que cabe una interpretación conforme a la Constitución Española de los preceptos de la Ley Foral 12/2000 respecto a los cuales la Sala había planteado la cuestión de inconstitucionalidad.
Las dudas de la Sala se centraban en el hecho de que una vez creadas las farmacias de mínimos, podía entenderse existente un criterio de libre apertura contrario al criterio de zonificación farmacéutica introducido en el artículo 2 de la Ley 16/1997 , con los límites previstos en el artículo 27, apartados 2 y 3, de la Ley Foral 12/2000 , sobre número máximo de oficinas de farmacia en toda la Comunidad Foral y distancia entre oficinas.
En relación con la cuestión de inconstitucionalidad planteada ha recaído auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, razonando en su fundamento de derecho 5. lo siguiente:
"5.- Cumple, pues, examinar si se adecua a la normativa básica la posibilidad de que puedan autorizarse oficinas de farmacia que excedan del número mínimo previsto para cada Zona Básica de Salud, o, lo que es lo mismo, si el número de oficinas de farmacia puede superar la magnitud que se derive de la aplicación prevista del módulo de población.
En todo caso hay que señalar como punto de partida que no puede sostenerse la necesaria y unívoca relación entre población y oficinas de farmacia con apoyo en el apartado 3 del Art. 2 de la Ley 16/1997 , pues dicho precepto carece de carácter básico. Como acertadamente señala el Fiscal General del Estado, los módulos de población y distancias recogidas en el Art. 2.3 y 4 de la Ley 16/1997 , amén de no tener alcance de normativa básica, únicamente cumplen un cometido meramente instrumental, y sólo sirven como mera referencia para que las Comunidades Autónomas establezcan sus propios módulos de población y distancias, de acuerdo con las exigencias que les sean específicas para la garantía de la prestación farmacéuticas, pero carecen de carácter vinculante en sus magnitudes cuantitativas.
Incidiendo en el alcance de los apartados 1, 2 y 5 del Art. 2 de la Ley 16/1997 , que constituyen el canon de contraste para decidir si se produce o no infracción del Art. 149.1.16ª CE , se aprecia que de los mismos no se desprende ningún criterio que impida que se supere el número mínimo de oficinas de farmacia regulado en la Ley Foral. Ya hemos visto que el Art. 2.2 de la Ley Básica prevé que la ordenación territorial de las farmacias se haga "por módulos de población y distancias", pero es éste un enunciado que no admite un sentido unívoco y mecánico, sino que, por el contrario, se formula de modo extraordinariamente abierto y flexible, puesto que, según el mismo precepto,...
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