STSJ Navarra , 16 de Septiembre de 2004

PonenteFELIPE FRESNEDA PLAZA
ECLIES:TSJNA:2004:1154
Número de Recurso1093/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2004
EmisorSala de lo Contencioso

S E N T E N C I A Nº 859/2004 ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE, D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ MAGISTRADOS, D. ANTONIO RUBIO PÉREZ D. FELIPE FRESNEDA PLAZA En Pamplona/Iruña a 16 de septiembre de 2004 Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 1093/2001, promovido contra Acuerdo del Gobierno de Navarra de 27-8-01 por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 951/2001, de 16 de julio, del Director General de Salud, por la que se autorizaba a Dª Paloma a la apertura de una oficina de farmacia en Pamplona., siendo en ello partes:

como recurrente Dª Penélope , representada por el/la Procurador/a D./Dª ALFONSO MARTÍNEZ AYALA y dirigida por el/la Letrado/a D./Dª JOSE MIGUEL MARTINEZ MERINO ESPARZA; como demandado GOBIERNO DE NAVARRA representado y dirigido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL; y como codemandada Dª Paloma , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCION MARTINEZ CHUECA y dirigida por el Letrado D. EDUARDO J. URRALBURU ARTOLA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso- administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO

Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 , y una vez que fue remitido este, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se recogen en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO

La representación procesal de la parte demandada y codemandada contestaron a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.

CUARTO

Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.

QUINTO

Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA .

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo del Gobierno de Navarra de 27 de agosto de 2.001 por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Dña.

Penélope , recurrente en el presente procedimiento, frente a resolución 951/2001, de 16 de julio, del Director General de Salud, por la que se autorizaba a Dña. Paloma la apertura de una oficina de farmacia.

La parte recurrente alega, esencialmente, que la apertura de la oficina de farmacia impugnada se efectuó en el denominado régimen de libertad de apertura, tras la autorización, sin que se diera la efectiva constitución de algunas de ellas, de las farmacias denominadas de mínimos, considerando que tal sistema de libre apertura de farmacias vulneraba la legislación básica del Estado, constituida por la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia , tal vulneración se daba básicamente en los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , que se oponen al sistema de zonificación farmacéutica previsto en el artículo 2 de la citada Ley 16/1997 . Por ello en la interpretación de la parte actora la Ley Foral es inconstitucional, por oposición a dicha legislación básica del Estado, de conformidad con el artículo 149.1.16 de la Constitución Española . Se alegaba asimismo, que no se encontraban previamente constituidas las farmacias de mínimos previamente a la autorización de la ahora impugnada, siendo así que, en su interpretación de la Ley, aquellas han de estar necesariamente constituidas, no solamente autorizadas para procede a otorgar las de libre apertura. Se expresa, también, que una vez que la Administración Foral ha interpretado el artículo 24.1 de la Ley en el sentido de que todos los requisitos de los locales deben reunirse con anterioridad al momento de la autorización de apertura, la Administración Foral debió exigir en el presente caso, como requisito previo a la autorización, y no "a posteriori", como condición para la puesta en funcionamiento, que el local propuesto contaba ya con todo el equipamiento preciso para la dispensación farmacéutica, requiriéndose la existencia de título del que dimane la disponibilidad del local por parte del solicitante de la autorización. Finalmente, se alegaba la existencia de manifiesto abuso de derecho por la existencia de un centro de salud contiguo a la farmacia objeto de autorización

SEGUNDO

Se ha de comenzar por aludir a la argumentación que se contiene sobre posible inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Foral 12/2000 , básicamente, de los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , que constituye uno de los argumentos fundamentales de la demanda. La argumentación que se contiene es que tales preceptos se oponen al artículo 2 de la Ley Básica del Estado , Ley 16/1997, de 25 de abril de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia , de donde dimanaría su oposición a la Constitución Española, al vulnerarse el artículo 149.1.16 , que otorga al Estado la competencia para el establecimiento de la legislación básica en materia de sanidad.

En relación con esta cuestión al tener la Sala dudas sobre la constitucionalidad de los citados preceptos se planteó, en el recurso 137/02, por auto de 14 de mayo de 2.003 cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979 , en cuanto que la apertura de la concreta farmacia cuya autorización se impugna en este procedimiento se realizó una vez que ya habían sido constituidas las farmacias denominadas de mínimos.

Tal cuestión fue resuelta por auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 -recaída en el recurso 137/02 -, por el cual se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, por considerar que cabe una interpretación conforme a la Constitución Española de los preceptos de la Ley Foral 12/2000 respecto a los cuales la Sala había planteado la cuestión de inconstitucionalidad.

Las dudas de la Sala se centraban en el hecho de que una vez creadas las farmacias de mínimos, podía entenderse existente un criterio de libre apertura contrario al criterio de zonificación farmacéutica introducido en el artículo 2 de la Ley 16/1997 , con los límites previstos en el artículo 27, apartados 2 y 3, de la Ley Foral 12/2000 , sobre número máximo de oficinas de farmacia en toda la Comunidad Foral y distancia entre oficinas.

En relación con la cuestión de inconstitucionalidad planteada ha recaído auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, razonando en su fundamento de derecho 5 . lo siguiente:

"5.- Cumple, pues, examinar si se adecua a la normativa básica la posibilidad de que puedan autorizarse oficinas de farmacia que excedan del número mínimo previsto para cada Zona Básica de Salud, o, lo que es lo mismo, si el número de oficinas de farmacia puede superar la magnitud que se derive de la aplicación prevista del módulo de población.

En todo caso hay que señalar como punto de partida que no puede sostenerse la necesaria y unívoca relación entre población y oficinas de farmacia con apoyo en el apartado 3 del art. 2 de la Ley 16/1997 , pues dicho precepto carece de carácter básico. Como acertadamente señala el Fiscal General del Estado, los módulos de población y distancias recogidas en el art. 2.3 y 4 de la Ley 16/1997 , amén de no tener alcance de normativa básica, únicamente cumplen un cometido meramente instrumental, y sólo sirven como mera referencia para que las Comunidades Autónomas establezcan sus propios módulos de población y distancias, de acuerdo con las exigencias que les sean específicas para la garantía de la prestación farmacéuticas, pero carecen de carácter vinculante en sus magnitudes cuantitativas.

Incidiendo en el alcance de los apartados 1, 2 y 5 del art. 2 de la Ley 16/1997 , que constituyen el canon de contraste para decidir si se produce o no infracción del art. 149.1.16ª CE , se aprecia que de los mismos no se desprende ningún criterio que impida que se supere el número mínimo de oficinas de farmacia regulado en la Ley Foral. Ya hemos visto que el art. 2.2 de la Ley Básica prevé que la ordenación territorial de las farmacias se haga "por módulos de población y distancias", pero es éste un enunciado que no admite un sentido unívoco y mecánico, sino que, por el contrario, se formula de modo...

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