STSJ Comunidad de Madrid 416/2007, 1 de Marzo de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS |
| ECLI | ES:TSJM:2007:9953 |
| Número de Recurso | 763/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 416/2007 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 00416/2007
Recurso de apelación 763/06
SENTENCIA NÚMERO 416
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Francisco Javier Canabal Conejos.
Dª. Sandra María González de Lara Mingo
D. Marcial Viñoly Palop
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En la Villa de Madrid, a uno de marzo de dos mil siete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 763/06, interpuesto por la mercantil COMPAÑÍA DE PROMOCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE NEGOCIOS SA, representado por el Letrado don Manuel Migota Suárez, contra la Sentencia de 21 de octubre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 42/05. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su letrado consistorial.
El día 21 de octubre de 2.006 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 42/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Letrado D. Manuel Migoya Suárez en nombre, representación y defensa de la Compañía de Promoción y Explotación de Negocios S.A. frente al Decreto de 4 de Mayo de 2005 dictado por el Gerente del Distrito de Salamanca en ejercicio de competencia delegadas por Decreto del Alcalde de 24 de Junio de 2004 y declaro que dicha resolución es ajustada y conforme a derecho sin costas".
Por escrito fecha 22 de noviembre de 2005, la representación de la mercantil COMPAÑÍA DE PROMOCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE NEGOCIOS SA, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid para alegaciones que evacuó en plazo.
Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 1 de marzo de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 21 de octubre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 42/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Letrado D. Manuel Migoya Suárez en nombre, representación y defensa de la Compañía de Promoción y Explotación de Negocios S.A. frente al Decreto de 4 de Mayo de 2005 dictado por el Gerente del Distrito de Salamanca en ejercicio de competencia delegadas por Decreto del Alcalde de 24 de Junio de 2004 y declaro que dicha resolución es ajustada y conforme a derecho sin costas".
La mercantil apelante ataca la Sentencia antes reseñada expresando como motivos los que a continuación se expresan de manera sintética: a.- Vulneración del artículo 155 de la Ley 9/2001 al entender que tiene concedida la licencia de actividad por silencio positivo resultando inaplicable la doctrina del Tribunal Supremo referida en la Sentencia de instancia en cuanto que resulta ser anterior a la citada Ley y sin que se establezcan las razones en virtud de las cuales la actividad ejercida es contraria a la normativa legal. b.- Vulneración del Anexo II, apartado 10.5, del Catálogo de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid dado que el mismo no impide el uso solicitado ya que no impide la ambientación musical del local. c.- Inexistencia de infracción alguna por tener luz en el local, debiendo acudirse por exceso de horario a la Ley 17/97 que no ha sido aplicada por el Juzgador ni la administración por lo que el procedimiento resulta nulo. d.- Incongruencia omisiva de la Sentencia al no resolver los fundamentos sexto y séptimo de la demanda. El primero hace alusión a la falta de firma de la resolución recurrida y el segundo sobre la inexistencia de requerimiento alguno de documentación.
Por el Ayuntamiento se opone a la apelación expresando que las alegaciones no desvirtúan la ratio dicendi de la Sentencia, estando al silencio a lo expresado en la Ley del Suelo del 92 y el reglamento de Disciplina Urbanística. Señala, igualmente, que dado que la actividad es la de bar-restaurante su actividad principal es la de restauración y no la de ocio por lo que no cabe la música mecánica o electrónica.
En primer lugar debemos centrarnos en si se obtuvo por silencio la licencia solicitada de implantación de actividad de bar-cafetería a restaurante con espectáculo. Como ya sostuvimos en nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2004, cuando la administración no actúa en relación con una petición el mecanismo de salvaguarda de los administrados es el de las resoluciones presuntas causadas por silencio bien positivo o negativo. Es obvio que puede ganarse una licencia como la solicitada puede ganarse por silencio positivo mas no con base en los artículos 9. 5º y 7º c) del Reglamentos de servicios de las corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1955 (RCL 1955\85 ) y el artículo 29 1, b) de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid ni con el artículo 155 de la Ley 9/2001. Dichos preceptos no son de aplicación al supuesto presente sino que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 33. 4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (RCL 1961\1736, 1923 y RCL 1992, 418) en relación con el Anexo V 26 de la Ley 2/2002, por tratarse la actividad de café concierto de una actividad clasificada, dicho precepto establece que...
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