STSJ Murcia , 17 de Septiembre de 2003
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2003:1916 |
| Número de Recurso | 36/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
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ROLLO DE APELACIÓN nº. 36/03 SENTENCIA nº. 571/03 LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA SECCIÓN SEGUNDA compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech Presidente D. Mariano Espinosa de Rueda Jover D. Fernando Castillo Rigabert Magistrados ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A nº. 571/02 En Murcia a diecisiete de septiembre de dos mil tres.
En el rollo de apelación nº. 36/03 seguido por interposición de recurso de apelación contra el auto de 7 de enero de 2003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia dictado en el recurso nº.
1318/02 en el que se acordaba denegar la suspensión solicitada por la actora del acto impugnado, en el que figura como parte apelante la entidad RETEVISIÓN MÓVIL S.A., representada por la Procuradora Dª.
Teresa Cruz Fernández y asistida por el Abogado D. L. Ferrer Monforte y como parte apelada el Ayuntamiento de Murcia, representado por la Procuradora Dª. Josefa Gallardo Amat y defendida por el Abogado D. Antonio Hellín Pérez; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
I-
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.
3 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó
Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 5-9-03.
II-
La recurrente interpone recurso de apelación frente al auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Murcia de fecha 7-1-03 denegatorio de la suspensión solicitada por RETEVISIÓN Móvil, S.A., del acto originario impugnado consistente en el acuerdo del Consejo de Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de 23 de septiembre de 2002 que imponía a la actora una sanción de 871,47 euros por la comisión de una infracción urbanística grave y acordaba la ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción por las obras realizadas sin licencia, consistentes en la instalación en la calle Doctor Fléming de La Alberca de una antena de telefonía móvil.
Fundamenta la recurrente el recurso de apelación sintéticamente en los siguientes argumentos:
Que el auto recurrido parte del hecho de que la actora no tiene concedida licencia cuando lo cierto es que la solicitó el 18 de noviembre de 1999 y debe entenderse concedida por silencio administrativo positivo, que al decir dicha resolución que el acto impugnado es de contenido negativo, está prejuzgando el fondo del asunto y vulnerando el derecho a obtener una tutela judicial efectiva (art. 24 CE), debiendo jugar la presunción de que tiene licencia a su favor. Que el municipio de Murcia carece de normativa específica que regule este tipo de instalaciones, y por lo tanto no puede decirse que se haya cometido infracción urbanística alguna. Que el principio fumus boni iuris, por tanto, juega a favor de la parte recurrente. Que los daños que se le causarían de ejecutarse el acto impugnado serían de imposible o difícil reparación, afectando tanto a la actora (lucro cesante, pérdida de clientela, imagen comercial etc...), como a los usuarios, e incluso al propio mercado de las telecomunicaciones, siendo doctrina del Tribunal Supremo la de entender que se producen tales daños y perjuicios en los supuestos de demolición y de clausura de actividad. Que la finalidad del recurso no es otra que la de garantizar la prestación de un servicio de interés general por la actora, finalidad que se vería comprometida de ejecutar el acto y demolerse la instalación (estación base de telefonía móvil sita en la calle Doctor Fléming de La Alberca). Que la ejecución haría perder su finalidad al recurso, debiendo prevalecer entre los distintos intereses en conflicto, el de la actora sustentado en el interés general (la ejecución del acto impugnado ocasionaría dificultades a las telecomunicaciones) y no en el particular. Que hay que tener en cuenta que en materia de telecomunicaciones la competencia es del Estado aunque existan aspectos en la instalación de infraestructuras en los que también sean competentes las Corporaciones locales, las cuales sin embargo no deben interferir en la primera. Que las actuaciones del Ayuntamiento pueden vulnerar tanto la Constitución como el Derecho Comunitario (Directiva 97/33/CE, sobre Interconexión), al suponer unas limitaciones que no garantizan el derecho de los operadores (cuyo art. 3 dice que los Estados miembros adoptarán todas las medidas para suprimir cualquier restricción que impida a los organismos autorizados por los Estados miembros a suministrar redes públicas de telecomunicaciones y servicios de telecomunicaciones accesibles al público). Que asimismo la ejecución del acto impugnado impediría a la actora cumplir las obligaciones que tiene contraídas con el Estado, el cual aprobó por Orden de 26 de febrero de 1998 el pliego de bases administrativas particulares y de prescripciones técnicas para la adjudicación de una concesión para la prestación del servicio de comunicaciones móviles personales, adjudicando una de dichas concesiones a la actora por Orden de 24 de junio de 1998 en su modalidad DCS 1.800. Por último cita en apoyo de su tesis algunas resoluciones judiciales que acceden a la suspensión teniendo en cuenta que la demolición de la instalación pude...
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