STSJ Islas Baleares , 21 de Febrero de 2003

PonentePABLO DELFONT MAZA
ECLIES:TSJBAL:2003:237
Número de Recurso1216/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2003
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA N° 140 En la ciudad de Palma de Mallorca a veintiuno de febrero del año dos mil tres.

ILMOS SRS. D. Gabriel Fiol Gomila. MAGISTRADOS D. Pablo Delfont Maza. D. Fernando Socias Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos N° 1216 de 2001, seguidos entre partes; como demandante, Asociación de Comerciantes Operadores de Máquinas Accionadas por Monedas, representada por la Procuradora Dª. Berta Jaume Monserrat, y asistida del Letrado D. Felip Amengual Mañas; como Administración demandada, la de la Comunidad Autónoma, representada y asistida por su Letrado; como codemandada, Institud de I'Esport Hipic de Mallorca y Federació Balear de Trot, representados por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullan y asistidas por el Letrado D. Miguel Arrom Oliver; y también como codemandada, Asociació d'Empresaris de Sales Recreatives i de Jocs, representada por el Procurador D. Miguel Socias Rossello y asistida por el Letrado D. Julian Carnicero Isern.

El objeto del recurso es el Decreto de la Comunidad Autónoma 108/2001, de 3 de agosto, por el que se regulan las apuestas hípicas y los otros juegos de promoción del trote.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El recurso fue interpuesto el 24 de septiembre de 2001, admitiéndose a trámite por providencia del día 2 de octubre siguiente, reclamándose el expediente administrativo.

SEGUNDO

La demanda se formalizó el 15 de febrero de 2002, solicitando la estimación del recurso y la imposición de las costas. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO

La Comunidad Autónoma contestó a la demanda el 5 de junio de 2002, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas. No interesaba el recibimiento del juicio a prueba y se oponía al solicitado por la parte demandante.

CUARTO

Las codemandadas contestaron a la demanda el 10 de julio de 2002, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas del juicio. No interesaban el recibimiento a prueba o se oponían al solicitado por la demandante.

QUINTO

Mediante Auto de 2 de septiembre de 2002, se acordó no recibir el juicio a prueba.

SEXTO

Por providencia de 24 de septiembre de 2002, se acordó que las partes formularan conclusiones por escrito, verificándolo por su orden e insistiendo todas en sus anteriores pretensiones.

SÉPTIMO

Por providencia de 7 de febrero de 2003, se señaló el día 21 siguiente para la votación y fallo del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.

La aquí recurrente, Asociación de Comerciantes Operadores de Máquinas Acciones por Monedas, impugna el Decreto de la Comunidad Autónoma 108/2001, de 3 de agosto, por el que se regulan las apuestas hípicas y los otros juegos de promoción del trote y en la demanda presentada en el juicio esgrime:

  1. - Que el Decreto 108/2001 incurre en desviación de poder ya que declara que su finalidad es el fomento del trote sin aumentar la oferta de juego, pero ".., la intencionalidad de la Administración ... es ..

    aumentar la oferta de juego ... burlando las restricciones legales ...... impuestas por ella misma".

  2. - Que el Decreto 108/2001 es nulo de pleno derecho por vulnerar el Real Decreto 444/97 ya que los juegos de promoción del trote no se han incluido en el Catálogo de Juegos.

  3. - Que el Decreto 108/2001 es nulo de pleno derecho por vulnerar el derecho constitucional de libertad de empresa -artículo 38- "... ya que los juegos creados inciden en un juego existente, con unas características idénticas, como el juego de las máquinas del tipo B".

SEGUNDO

De entre las técnicas para examinar si el ejercicio de potestad discrecional como la del caso se ha colocado al margen del ordenamiento, la actora invoca la desviación de poder, técnica referida al control del fin. Para que la concurrencia de la desviación de poder pueda ser apreciada es preciso, ante todo, que el interesado señale cual es la finalidad perseguida por la Administración y cual es la atribuida por el ordenamiento jurídico, y para la prueba de esa divergencia, que no podrá ser directa, debe acudirse a las presunciones, que requieren unos datos completamente acreditados de los que con...

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