STSJ País Vasco , 1 de Abril de 2008
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2008:624 |
| Número de Recurso | 167/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 167/08
N.I.G. 00.01.4-08/000065
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a UNO de abril de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por BILBAO CIA. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CONSTRUCCIONES LASUEN S.A., EDIFICADORA LOS CHOPOS S.A., CONSTRUCCIONES GARALUR S.L. y Marcelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 (Eibar) de fecha diecinueve de Septiembre de dos mil seis, dictada en proceso sobre (AEL indemnización por daños y p. A.T.), y entablado por Marcelino frente a Carlos Antonio, Pedro Francisco, CONSTRUCCIONES GARALUR S.L., EDIFICADORA LOS CHOPOS S.A., BILBAO CIA. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, OCASO S.A. y CONSTRUCCIONES LASUEN S.A..
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Que el demandante prestó servicios para la empresa CONSTRUCCIONES TAVARES SILVA S.L., entre el 27.04.99 y el 6.09.00 siendo el Sr. Carlos Antonio administrador y único socio de la misma.
Que en fecha 12.11.01 el demandante fue contratado por la empresa MANUEL PEDRO DOS SANTOS TAVARES, como peón de la construcción realizando la prestación de sus servicios en diversas obras de la comarca del Alto Deba (Antzuola, Bergara, Mondragón), del Alto Urola (Zumárraga y Urretxu) y de Vizcaya, siendo desplazado en el segundo trimestre de 2002 a una obra de construcción de ocho viviendas adosadas en la Parcela A-1, Sector P-P-1 de la localidad de Durango, en la que la empresa EDIFICADORA LOS CHOPOS S.A., actuaba como empresario principal que, a su vez, tenía subcontratados otros trabajos con la empresa CONSTRUCCIONES LASUEN S.A.
Que el día 8.08.02 comenzó el disfrute de sus vacaciones anuales hasta el 6.09.02 fecha en que se incorporó a la precitada obra en la localidad de Durango.
Que con fecha 8.08.02 el demandante causó baja en el R.G.S.S., por cuenta de la empresa MANUEL PEDRO DOS SANTOS TAVARES por causa de fin de contrato.
Que con fecha 6.09.02 se cursó por la empresa CONSTRUCCIONES GARALUR S.L., alta en el R.G.S.S. del demandante.
Que la empresa DOS SANTOS TAVARES MANUEL PEDRO tuvo cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la MUTUA PAKEA desde el 3.03.09 al 31.03.99.
Que la empresa CONSTRUCCIONES GARALUR S.L. ha tenido cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la MUTUA PAKEA desde el 4.12.01 al 31.12.02.
Que DOS SANTOS PEDRO es la empresa que consta como demandada por MUTUA PAKEA en su demanda de fecha 13 de julio de 2.004 rectora del procedimiento judicial de impugnación del grado de incapacidad reconocido por el INSS, en autos 538/04 del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián.
Que consta firmado el parte de accidente de trabajo por el codemandado Sr. Carlos Antonio como apoderado de CONSTRUCCIONES SARALUR y fechado a 25 de septiembre de 2.002.
Que D. Pedro Francisco era el administrador único de la empresa CONSTRUCCIONES GARALUR S.L.
Que según datos registrales, consta activa la empresa CONSTRUCCIONES GARALUR S.L., constituida el día 14.11.01, con el mismo objeto social de construcción en general.
Que asimismo consta activa la empresa CONSTRUCCIONES TAVARES Y SILVA S.L., constituida el día 5 de enero de 1.999, por el Sr. Carlos Antonio como socio y administrador único.
Que el accidente de trabajo se produjo sobre las 17 horas del día 9 de septiembre de 2.002, cuando el actor se encontraba retirando con una retroexcavadora el material sobrante de la obra (palés) que estorbaba para realizar un relleno contra la vivienda, para lo cual el trabajador rodeaba los palés llenos de escayola, tejas, etc..., con cinchas que posteriormente enganchaba mediante eslingas en el anclaje de que disponía la cuchara de la retroexcavadora propiedad de CONSTRUCCIONES LASUEN S.A., manejada por D. Cristobal, siendo el propio actor quien señalaba al conductor de la máquina el momento en el que debía elevar la carga; sin embargo mientras se hallaba sujetando la carga a la cuchara, ésta realizó un movimiento brusco hacia abajo aplastándole la mano izquierda contra el palé; dándose las siguiente circunstancias:
- Que CONSTRUCCIONES GARALUR S.L., carecía a la fecha del accidente de cualquier tipo de organización preventiva que concertó con un servicio externo dos días después, ni a la fecha del accidente había elaborado plan de prevención de riesgos ni planificado la acción preventiva.
- El equipo de trabajo (máquina retroexcavadora) se encontraba realizando tareas de elevación y transporte de cargas para los que no se encuentra diseñado, ni se hace en el plan de prevención general de la obra evaluación alguna de tal tipo de tareas en el apartado dedicado a "maquinaria de obras y movimiento -, ni tampoco constaba la adhesión de las subcontratistas al plan de seguridad y salud en la obra.
- Se omitió la designación de un tercer operario encargado de señalizar al conductor para guiarle a fin de evitar colisión de la carga con los trabajadores que la sujetan.
Que por acta nº 262/05, de fecha 5.04.05, de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya se consideró incursas en infracción administrativa a CONSTRUCIONES GARALUR S.L., y a CONSTRUCCIONES LASUEN S.A., por incumplimientos de lo preceptuado en los arts. 14.1 y 24.1 de la Ley 31/1995, LPRL, arts. 3.1 ANEXO 1, apartado 1.1 y ANEXO II apartados 2 c) d) y e) del R.Dto. 1215/1997, de 18 de julio y los arts. 3 y 4 ANEXO VI delR. Dto. 485/1997, de 14 de abril, se les impone sanción por falta grave y se declara la responsabilidad solidaria de la empresa EDIFICADORA LOS CHOPOS S.A., en su condición de contratista principal.
Que por resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de marzo de 2006, se vino a declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido el 9.09.02 por el actor, así como la procedencia de que las prestaciones del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo a las empresas CONSTRUCCIONES GARALUR S.L., EDIFICADORA LOS CHOPOS S.A. y CONSTRUCCIONES LASUEN S.A. (responsables solidarios).
Que la empresa EDIFICADORA LOS CHOPOS S.A. tiene cubierto el riesgo de las contingencias cuya indemnización se reclama, a través de póliza de seguro vigente concertada con la emrpesa SEGUROS BILBAO y la empresa CONSTRUCCIONES LASUEN S.A., con SEGUROS OCASO.
Que como consecuencia del antes citado accidente de trabajo el demandante padeció un proceso de I.T. desde el día 9 de septiembre de 2.002 hasta el 10 de mayo de 2.004, siendo reconocido afecto de incapacidad permanente y total por resolución del I.N. S.S. de 17 de mayo de 2.004, con efectos desde el 11 de mayo de 2.004, confirmada por sentencia del Juzgado firme por resolución judicial dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma del País Vasco de fecha 17 de enero de 2.006.
Que el demandante presenta como consecuencia del accidente sufrido las siguientes secuelas:
"DEDOS MANO IZ.: EL 1º Y 5º DEDOS ESTAN DENTRO DE LIMITES NORMALES.
EL 2º DEDO TIENE UNA MOVILIDAD DEL -25º DE EXTENSION Y 9º DE FLEXION.
EL 3º Y 4º DEDOS ESTAN COMPLETAMENTE RÍGIDOS E HIPOESTETICOS, DEFORMES.
EL 3º CON PERDIDA UNGUEAL."
Que el Convenio de la Construcción de Gipuzkoa prevé como mejora a facor del trabajador una indemnización por I.P.T. derivada de accidente de trabajo, que asciende a 90.151,81 euros y que el demandante no ha percibido.
Que el demandante ha percibido las siguientes cantidades:
- En concepto de subsidio de incapacidad temporal la cantidad de 14.091,57 euros, desde el 9.09.02 hasta el 10.05.04.
- Por pago delegado desde el 9.09.02 a 8.03.04 la cantidad de 12.558,15 euros.
- Por pago delegado desde el 9.03.04 a 10.05.04 la cantidad de 1.533,42 euros.
- El Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió aprobar con fecha 17.05.04 la calificación como incapacitado permanente en grado de TOTAL derivada de Accidente de Trabajo, con derecho a percibir una pensión consistente en el 55% de la base reguladora de 1.228,32 euros y fecha de efectos económicos de 11.05.04
Que el día 27 de febrero de 2.006 tuvo lugar el intento de conciliación frente a CONSTRUCCIONES GARALUR S.L., EDIFICADORA LOS CHOPOS S.A., y CONSTRUCCIONES LASUEN S.A., con el resultado de SIN EFECTO, SIN AVENENCIA y SIN AVENENCIA, el día 27 de marzo frente a SEGUROS OCASO y SEGUROS BILBAO con el resultado de SIN AVENENCIA y SIN EFECTO y el día 10 de abril frente a Carlos Antonio y Pedro Francisco con el resultado de SIN EFECTO y SIN EFECTO.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Marcelino contra Pedro Francisco, Carlos Antonio, CONSTRUCCIONES LASUEN, S.A.,...
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