STSJ Galicia , 2 de Octubre de 2003

Ponente:ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Número de Recurso:1654/2001
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2003
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

RECURSO DE SUPLICACIÓN. HORAS EXTRAORDINARIAS. NATURALEZA. Las horas extraordinarias no son una percepción periódica por su propia naturaleza, incluso aunque en ocasiones sea frecuente o reiterada su utilización. Se desestima el recurso.

 
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MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso nº 1654-01 MGL ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ PRESIDENTE ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ A Coruña, a Dos de Octubre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación nº 1654-01 interpuesto por DOÑA Ariadna contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Vigo siendo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos nº 697/00 se presentó demanda por DOÑA Ariadna en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado el INSS, TGSS, MUTUAL CYCLOPS y la empresa "GISMARKETING CONSULTING, SL." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha dos de febrero de dos mil uno por el Juzgado de referencia que DESESTIMÓ la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º.- Doña Ariadna , con DNI. número NUM000 , viene prestando servicios para la Empresa GISMARKETING CONSULTIN, SL. desde el 27.12.96, con la categoría de promotor 70. Dicha empresa tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua CYCLOPS. 2º.- La demandante permaneció de baja por It derivada de accidente de trabajo, desde el 27 de junio de 2000 al 22 de octubre de dicho año. El accidente consistió en una caída al entrar en su coche lesionándose el brazo y las cervicales. 3º.- Las prestaciones económicas derivadas de tal situación le fueron abonadas por la Empresa directamente, a razón de 2.175 Ptas día. La cotización del mes anterior (Mayo de 2000) fue de 87.000 Ptas.

75% (30 días). El salario de la trabajadora, y sus bases de cotización varían siendo su salario garantizado:

CONCEPTOCANTIDAD Salario Base68.310 Ptas.

Mejora Voluntaria4.432 Ptas.

PP Extras/Vacaciones13.110 Ptas.

TOTAL85.852 Ptas.

Las bases de cotización de la actora, por contingencias profesionales, en el último año han sido las siguientes:

MESAÑOBASE DE COTIZACIÓN Junio1999336.000 Ptas.

Julio1999249.000 Ptas.

Agosto1999Cese contrato fin de obra Septiembre1999315.000 Ptas.

Octubre199980.820 Ptas.

Noviembre1999291.000 Ptas.

Diciembre1999312.000 Ptas.

Enero2000294.000 Ptas.

Febrero2000288.000 Ptas.

Marzo2000407.790 Ptas.

Abril2000300.000 Ptas.

Mayo200087.000 Ptas.

  1. - En el año anterior a la IT., la beneficiaria percibió por comisiones las siguientes cantidades:

    MESAÑOCONCEPTO IMPORTE Junio1999T. Classic 264.000 T. Oro8.000 Julio1999T. Classic264.000 Agosto19990 Septiembre1999T. Classic-Julio216.000 T. Oro-Julio24.000 T. Classic-Agosto12.000

    Octubre1999T. Visa Classic12.000 T. Visa Oro2.000 Noviembre1999T. Visa Classic210.000 T. Visa Oro16.000 Diciembre1999T. Visa Classic240.000 T. Visa Oro8.000 Enero2000Visa Classic150.000 Visa Twin78.000 Febrero2000Visa Classic78.000 Visa Twin144.000 Marzo2000Visa Oro8.000 Visa Classic214.500 Visa Twin194.500 Abril2000Comisiones 235.545 Mayo20000 SUMA TOTAL 2.378.545 Suman Total Comisiones Anuales 2.378.545/365 días = 6.517 Pts/día.

  2. - La trabajadora reclama como base reguladora la siguiente:

    a) Base cotización mensual En el mes anterior87.000 Ptas.

    Días cotizados30 Base reguladora día (a 1)2.900 Ptas.

    b) Base cotización al año Otros conceptos (comisiones)2.378.545 Ptas.

    Promedio diario (b 1)6.517 Ptas.

    TOTAL: Base reguladora a 12.900 Ptas.

    Base reguladora b 16.517 Ptas.

    TOTAL BASE REGULADORA DIARIA9.417 Ptas.

    75% de dicha base 7.063 Ptas. Diarias 6º.- Se reclama por diferencias las siguientes cantidades:

    Cantidad total que tenía que haber percibido:

    Días en situación de incapacidad temporal: 117 días Importe prestación día: 7.063 Ptas.

    Importe total: 826.371 Ptas.

    Cantidad total que ha percibido:

    Días en situación de incapacidad temporal: 117 días Importe prestación día: 2.175 Ptas.

    Importe total: 254.475 Ptas.

    DIFERENCIA ADEUDADA: 571.896 Ptas.

  3. - Se formuló reclamación previa, y se intentó conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación".

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo:

Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Ariadna , contra GISMARKETING CONSULTING, SL., MUTUA CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones de la demanda".

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el cálculo de la Base Reguladora efectuado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua es correcto conforme al artículo 13 del RD 1646/1972.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto, la adición de un nuevo declarado probado a la sentencia de instancia con el ordinal 30 Bis) del siguiente tenor literal: "La actora fue despedida por la empresa Gismarketing Consulting, SL. el día 31 de marzo de 2.000.

La empresa reconoció la improcedencia del despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el día 28 de abril de 2.000."

La adición se admite ya que así se acredita en autos en los folios 31 y 32.

SEGUNDO

Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción por aplicación incorrecta de los artículos 109.g) y artículos 128 a 133, modificados por el artículo 32 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden...

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