STSJ Comunidad de Madrid 636/2005, 30 de Mayo de 2005

PonenteIGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
ECLIES:TSJM:2005:11616
Número de Recurso502/2005
Número de Resolución636/2005
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2005
EmisorSala de lo Social

JOSE RAMON FERNANDEZ OTEROJOSEFINA TRIGUERO AGUDOIGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

RSU 0000502/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00636/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0007015, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000502/2005

Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO-INVALIDEZ TOTAL CUALIFICADA-RECARGO DE

PRESTACIONES

Recurrente/s: BANCAM SA

Recurrido/s: Jose María, FUTUESTRUCTURAS SL, ELDO SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA

0001277/2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 0502/05

Sentencia nº 636/05-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilmo. Sr. D. Ignacio Moreno González Aller

En Madrid, a treinta de Mayo de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 0502/05 interpuesto por BANCAM S.A., representada por el Letrado D. Juan Manuel Rodríguez Prada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de MADRID, en los Autos nº 1277/03, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Ignacio Moreno González Aller.-

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en los autos nº 1277/03 del Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Madrid, se presentó demanda por Bancam S.A., contra el INSS, la TGSS, Futuestructuras S.L., Eldo S.A., D. Jose María y la Mutua de Accidentes Maz, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total Cualificada-Recargo de Prestaciones, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintinueve de Julio de dos mil cuatro en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda formulada por la empresa BANCAM S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FUTUESTRUCTURAS S.L., ELDO S.A., D. Jose María y la MUTUA DE ACCIDENTES MAZ, debo absolverles y les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO

En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO

D. Jose María, nacido el 5/12/45, figurando afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000, comenzó a prestar servicio para 1a empresa FUTUESTRUCTURAS S.L., dedicada a la construcción de Estructuras y Encofrados para la Edificación, desde 1995, con la categoría profesional de Oficial de 1ª encofrador.

SEGUNDO

Con fecha 1/9/98 las empresas BANCAM S.A. y ELDO S.A., suscribieron contrato por el que la primera adjudicaba a la 2ª, en relación a la obra que la 1ª iba a construir de 58 viviendas, locales comerciales y garajes, de la C/ Palos de la Frontera, esquina Batalla del Salado, la ejecución de la obra de Estructura y Cimentación especial, procediendo ELDO S.A. a subcontratar a la empresa FUTUESTRUCTURAS los trabajos de encofrados, hormigonado y desencofrado. TERCERO.- Sobre las 8'00 horas del día 3/5/99 el trabajador D. Jose María, cuando se encontraba desencofrando desde el forjado del1º piso del sótano, entre los pilares nº 17 y nº 22, a la altura aproximada de 2,65 metros, junto con otro trabajador D. David, aquél se desequilibró cayendo al vacío. CUARTO.- En el momento de producirse el accidente no estaban instaladas medidas de protección general (barandillas, redes de seguridad...), por impedirlo las tareas que en ese momento efectuaban, portando el trabajador como única medida de protección individual un casco. QUINTO.- El plan de Seguridad y Salud elaborado por BANCAM S.A., determina que para los trabajos de encofrado y desencofrado deben utilizarse cinturones de seguridad homologados anclados a puntos resistentes de seguridad homologados anclados a puntos (F.57 del referido plan aportado a los autos como diligencia para mejor proveer). SEXTO.- Se ha aportado copia de las facturas de material adquirido por la empresa ELDO S.A. acerca de los medios de seguridad individuales de la obra (doc. 16 del ramo de prueba de la actora), en las que no aparece ningún cinturón de seguridad o arnés ni botas de seguridad. SEPTIMO.- D. Jose María causó baja por accidente de trabajo el día 3/5/99, quedando ingresado en la Clínica de Nuestra Señora de la Concepción al sufrir lesiones consistentes en traumatismo craneal grave; hematoma subdural derecho; contusión cerebral temporal derecha; contusión en lóbulo cerebeloso izquierdo; fractura- aplastamiento de la segunda vértebra lumbar, sin afectación neurológica; abceso local en muñeca izquierda; pseudoaneurisma (secundaria a punción arterial e infección Secundaria) de arteria radial izquierda; empiema epicraneal; osteomielitis craneal e infección de la herida craneal (complicación postquirúrgica). Tardando en alcanzar la estabilización lesional 602 días, de los que 46 fueron de hospitalización quedándole como secuelas: limitación moderada de la flexión de columna dorso- lumbar; lumbalgia; pérdida de sustancia ósea con craneoplastia; gliosis temporal residual al traumatismo craneocefálico; leves trastornos de memoria recientes; parestesias en el tercio proximal del primer dedo de mano izquierda y en el tercio distal de la cara externa del antebrazo izquierdo; ligera disminución de la flexión del 1° dedo de mano izquierda; disminución de la elevación del párpado superior derecho; calambres ocasionales en miembros inferiores; cicatriz de unos 35 cm. de longitud en forma semicircular que afecta a la región temporal-parietal y frontal derecha, acompañado de depresión a ese nivel lo que ocasiona una cierta deformidad en la mitad craneal derecha; cicatriz de unos 4 cm. de longitud en cara anterior externa de muñeca izquierda, portando material de osteosíntesis en región lumbar. (Informe Médico Forense F-397 de las actuaciones). OCTAVO.- A consecuencia del accidente intervinieron funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, dando lugar al Atestado n° 62664 de la Comisaría de Arganzuela, de fecha 20/5/99, que turnado al Reparto Penal de los Juzgados de Instrucción, correspondió al Juzgado de Instrucción n° 15 de esta Capital, incoando el 14/6/99 las D.P. 2303/99 por presunto delito contra la Seguridad de los Trabajadores, cuyo testimonio se encuentra unido a este procedimiento (F.329 a 639), constando al F.622, la comparecencia efectuada en dicho Juzgado de Instrucción con fecha 18/3/03 por D. Jose María asistido de la Letrada Dña Isabel Mª Fernández Jurado, D. Juan Manuel Rodríguez Prada por BANCAM S.A., D. Jorge Herruzo Capilla por ELDO S.A., D. Francisco Santiago Fernández Álvarez por Futuestructuras S.L., así como los Letrados de Zurich y Mapfre, comunicando al Juzgado el acuerdo extrajudicial adoptado por las partes en virtud del cual se indemnizó a D. Jose María en 150.252,02 euros, declarándose éste resarcido de cuantos daños y perjuicios sufriera, y renunciando a las acciones civiles y penales frente a todas las entidades comparecientes; dictándose Auto e1 siguiente día 26/3/03 que declaraba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. NOVENO.- La Dirección Provincial del INSS procedió a tramitar el oportuno expediente administrativo de incapacidad permanente del trabajador que con las incidencias que constan en el expediente administrativo, culminó por resolución de 8/11/01 declarando al Sr. Jose María en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual, con pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 3.279.537 pts. anuales, fecha de efectos el 29/5/01, siendo responsable del pago MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 11, con quien tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo, la empresa para la que trabajaba, Futuestructuras S.L. DECIMO.- Frente a la anterior resolución de 8/11/01 recurrió la Mutua Maz, resolviéndose definitivamente por sentencia n° 341 de fecha 12/9/02 dictada por el Juzgado Social n° 9 de esta Capital estimando en parte la demanda, declarando que la base reguladora anual asciende a 2.577.006 pts. en porcentaje del 75%, siendo responsable directo del pago del porcentaje del 75% del capital de 622.087 pts empresa codemandada Futuestructuras S.L., sin perjuicio del anticipo por parte de la Mutua Maz, así como del pago del porcentaje del 75% de la cantidad de 1.954.919 pts. UNDECIMO.- Con fecha 5/5/99, D. Eugenio como administrador de la empresa Futuestructuras S.L. cumplimentó el correspondiente Parte de Accidente de trabajo para MAZ, entidad n° 11, sin que conste remisión a la Autoridad laboral de la provincia para su participación a la Inspección de Trabajo. DUODECIMO.- No consta acreditado en qué fecha ni cómo tuvo conocimiento del accidente laboral la Inspección de Trabajo, al parecer por denuncia del trabajador lesionado en fecha 23/5/00, incoando expediente AT n° 618/00 según el cual el Inspector D. Carlos Francisco giró visita de inspección el 19/6/00 a la obra sita en la C/ Batalla de Salado n° 8 de Madrid para informar sobre el accidente del día 3/5/99, dando lugar a dos actas de infracción, la n° 4949 por falta de comunicación del accidente de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 14.3 de la Ley de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, que se tipificó como grave (art.47.3 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre) proponiendo la imposición de sanción por importe de 251.000 pts. E igualmente por acta n° 4946 por infracción de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de...

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