STSJ Comunidad de Madrid 74/2020, 20 de Febrero de 2020
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS |
| ECLI | ES:TSJM:2020:1623 |
| Número de Recurso | 914/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 74/2020 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0017417
Recurso de Apelación 914/2018
SENTENCIA NUMERO 74
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
-----------------En la Villa de Madrid, a veinte de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 914/2018, interpuesto por la mercantil Eventos e Iniciativas Hosteleras SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez Ercilla, contra la Sentencia de 29 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 320/2016. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial; y, la Comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Osset Pérez-Olagüe.
En fecha 29 de junio de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 320/2016, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil Eventos e Iniciativas Hosteleras SL contra la resolución de 17 de agosto de 2016 de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid.
Para la votación y fallo se señaló el día 6 de febrero de 2020, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.
Por Acuerdo de 28 y 29 de enero de 2020 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la mercantil Eventos e Iniciativas Hosteleras SL contra la Sentencia de 29 de junio de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 23 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 320/2016, por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra la resolución de 17 de agosto de 2016 de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid por la que se declara la ineficacia de la Declaración Responsable para la modificación de la actividad de restaurante-espectáculo, con certificado de conformidad número NUM001, para el establecimiento sito en Calle Pedro Muguruza, n° 1 c/v Calle Juan Ramón Jiménez n° 26.
La citada ineficacia se produce al entender el Ayuntamiento que la misma no cumple con los requisitos exigibles para su eficacia y adolece de deficiencias de carácter esencial, siendo inviable urbanísticamente la actuación pretendida, y de acuerdo con lo contemplado en el artículo 7.3 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014 (OAAEE).
En concreto, se basa en el informe técnico de fecha 16 de agosto de 2016 que señala lo siguiente:
"1.En expediente con referencia NUM002, se encuentra en tramitación declaración responsable presentada el 29 de mayo de 2015 por la mercantil EVENTOS E INICIATIVAS HOSTELERAS S.L a través de la entidad colaboradora urbanística ABAUCATEL INSPECCIONES Y CONTROL S.L.U, para la modificación de la actividad de "restaurante-espectáculo" (con licencia de instalación, apertura y funcionamiento para "tablao flamenco" de 8 de junio de 1971, expediente NUM003, y adaptación a la actividad de "restaurante-espectáculo" tramitada en expediente NUM004 ).
Esta modificación consiste en aumentar el aforo autorizado, sin incrementar la superficie destinada al público, y la realización de obras de acondicionamiento puntual (realizar rampa de comunicación exterior para cumplir accesibilidad).
-
Consultados los antecedentes urbanísticos existentes en los archivos informáticos del Ayuntamiento de Madrid en relación con el emplazamiento de referencia, se ha localizado expediente número NUM005, en el que se ha tramitado la Declaración Responsable presentada por D. Miguel Ángel, a través de la entidad colaboradora urbanística citada (en adelante, ECU), para "Solo Obras de demolición de tabiquería interior en local comercial".
En el expediente, constan certificados de comprobación formal e informe favorable de comprobación material de la ECU, favorables a la actuación declarada, de fechas 11 de diciembre de 2014 y 11 de junio de 2015, respectivamente.
En el certificado de comprobación material, se declara literalmente que "no existe actividad, ni se solicita".
-
En el punto 3.2 de la Memoria del Proyecto de Obras de la declaración responsable NUM005, se describen las obras a realizar siendo estas de demolición total de todos los materiales de acabados, falsos techos, solados, etc. y, demolición parcial de la tabiquería interior.
De igual modo, se especifica que las obras se realizan con el objeto de obtener un local diáfano, listo para futuras obras de acondicionamiento puntual para las cuales se solicitará la preceptiva licencia municipal.
-
En el Informe Favorable de Visita de Comprobación Material de la ECU de 11 de junio de 2015, se especifica, en relación con la actividad, que no existe actividad ni se solicita, y las obras realizadas se describen como demolición de tabiquería interior en local comercial.
-
A través de la licencia urbanística, se efectúa un control de legalidad preventivo y de carácter meramente declarativo, por el que se garantiza que la actuación que se pretende realizar se ajusta al ordenamiento y al planeamiento urbanístico. Esta actuación recogida en la licencia urbanística, posteriormente se comprueba in situ, lo que da lugar en caso de ser correcta, a la licencia de funcionamiento (en el momento de otorgarse la licencia de 1971, denominada acta de funcionamiento).
Con las obras realizadas y el cese de actividad declarado tanto en el certificado de comprobación formal de 11 de diciembre de 2014 como en el informe favorable de comprobación material de fecha 11 de junio de 2015, desaparece la licencia con referencia NUM003, cuya modificación se pretende en el presente expediente, ya que con las obras se ha obtenido un local comercial diáfano, y sin actividad.
La licencia del año 1971, fue concedida teniendo en cuenta unas condiciones de seguridad, accesibilidad y urbanísticas que, al cambiar totalmente el local con las obras realizadas y tras el cese de la actividad, hacen que la licencia haya perdido su objeto y vigencia y, por tanto, no puede solicitarse la modificación de algo que no tiene validez en la actualidad.
-
Teniendo en cuenta lo indicado anteriormente, la actuación urbanística declarada no es una modificación de actividad sino una nueva implantación.
Al tratarse de una nueva implantación de actividad de "restaurante-espectáculo", la actuación no es viable urbanísticamente, siendo necesaria la tramitación y aprobación previa de un Plan Especial para el Control Urbanístico Ambiental de Usos (PECUAU en adelante), tal y como establece el artículo 7.6.11 y el Título V Condiciones Generales para la Protección del Medio Ambiente - actividades que requieren PECUAU y contenido del mismo definido en el artículo 5.2.8. de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997".
La meritada Sentencia es impugnada en apelación por la citada mercantil que parte del hecho de que la demolición se ha hecho en un procedimiento separado de la obra y de la actividad, que se han desarrollado de manera consecutiva y señala que la declaración de ineficacia carece de sustento jurídico pues la licencia que se refiere que ha desaparecido no lo ha hecho, pues no ha existido resolución revocatoria alguna que, previa audiencia del interesado puede determinar esta desaparición.
Indica que la supuesta desaparición de la licencia no ha existido, realmente lo que se está haciendo es confundir la licencia con el Uso definido en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, uso que no se puede extinguir o desaparecer y menos por la existencia o la emisión de un informe y no existiendo modificación del tipo de actividad ni el uso urbanístico, no se puede declarar la ineficacia por una superación de tipo urbanístico pues el mismo se encuentra consolidado.
El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación en base a los propios argumentos de la Sentencia apelada recogiendo lo expresado en la testifical practicada que reconoció que se había producido una transformación física que supuso la obtención de un espacio diáfano dónde no lo estaba previamente.
La Comunidad de propietarios también se opuso al recurso de apelación señalando que con las obras ejecutadas se ha obtenido un local diáfano sin actividad, y que éste ha cambiado completamente respecto a la licencia original concedida en 1971, en cuanto a lo que se refiere a condiciones de seguridad, accesibilidad y urbanísticas, por lo que ésta ha perdido su objeto y vigencia. Indica que se ha realizado una transformación integral del local; para ampliar la superficie útil y aumentar el aforo en 370 personas, más del doble del originalmente concedido, además de modificar sustancialmente la...
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