STSJ Galicia 101/2020, 26 de Febrero de 2020

Ponente:FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
Número de Recurso:167/2019
Procedimiento:Procedimiento ordinario
Número de Resolución:101/2020
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 2020
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

PERSONAL MÉDICO. EXENCIÓN DE GUARDIAS POR RAZÓN DE EDAD. Procede la retribución a los médicos mayores de 55 años un módulo de atención continuada como 12 horas de guardia. A pesar de que se trata de dos actividades distintas, ambas se retribuyen a través del complemento de atención continuada porque una y otra remuneran la atención a los usuarios de manera permanente y continuada. En la orden de... (ver resumen completo)

 
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T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00101/2020

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso número: Procedimiento Ordinario 167/2019

Recurrente: D. Luis Francisco, D. Luis Enrique y D. Ruperto

Administración demandada: Consellería de Facenda

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

D. Benigno López González

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 26 de febrero de 2020.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número 167/2019 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Luis Francisco, D. Luis Enrique y D. Ruperto, representados por la procuradora Dª. Beatriz Castro Álvarez y dirigidos por el letrado D. Eugenio Moure González, contra la resolución de 12 de marzo de 2019 de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, siendo parte demandada la Consellería de Facenda representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia por la que: " 1º.- Se declare no conforme a Derecho y en su efecto se anule el anexo XV, apartado "Módulos atención continuada facultativos exentos de gardas de atención

especializada", de la Orden de la Conselleria de Facenda de 14 de enero de 2019, por la que se dictan instrucciones sobre confección de nóminas del personal al servicio de la Administración autonómica para el año 2019.

  1. - Se condene a la Administración demandada a que dicte una nueva norma, en sustitución de la anulada, en la que se recoja a efectos retributivos la equivalencia entre 12 horas de guardia de presencia física y un módulo de atención continuada.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la Administración demandada."

SEGUNDO

Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO

No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Objeto de impugnación y pretensiones ejercitadas.- Don Luis Francisco, don Luis Enrique y don Ruperto, facultativos especialistas de área al servicio del Sergas, impugnan la resolución de 12 de marzo de 2019 de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 14 de enero de 2019, por la que se dictan instrucciones para la confección de nóminas del personal al servicio de la Xunta de Galicia para el año 2019.

Las pretensiones ejercitadas, contenidas en el suplico de la demanda, son las siguientes:

  1. Que se anule el anexo XV, apartado "Módulos atención continuada facultativos exentos de gardas de atención especializada", de la Orden de 14 de enero de 2019, y

  2. Que se condene a la Administración demandada a que dicte una nueva norma, en sustitución de la anulada, en la que se recoja, a efectos retributivos, la equivalencia entre 12 horas de guardia de presencia física y un módulo de atención continuada.

SEGUNDO

Examen de la causa de inadmisibilidad alegada por la Letrada de la Xunta: impugnabilidad de las instrucciones.- La Letrada de la Xunta de Galicia alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso contenciosoadministrativo, en base a que lo que se impugna es una Orden por la que, al amparo del artículo 6 de la Ley 40/2015, se dicta una instrucción, que, por lo tanto, no tiene naturaleza de acto administrativo ni es impugnable ( artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa), tratándose de una serie de instrucciones cuyos destinatarios son exclusivamente aquellos funcionarios encargados de la elaboración de las nóminas, conteniendo simples directrices de actuación, dictadas en ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos, con eficacia puramente interna, pudiendo impugnarse los actos de aplicación pero no la Orden, que carece de naturaleza reglamentaria.

A fin de resolver adecuadamente sobre este motivo de inadmisibilidad hemos de analizar previamente la regulación legal y el criterio jurisprudencial en torno a las instrucciones.

Las llamadas circulares, instrucciones y órdenes de servicio aparecían reguladas en el artículo 21.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y actualmente en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al establecer:

" 1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

  1. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir ".

En principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que no revisten naturaleza reglamentaria, pues carecen de un contenido normativo sustantivo, respecto de las cuales la Audiencia Nacional en su sentencia de 13 de octubre de 1989, confirmada por el Tribunal Supremo en la suya de 18 marzo 1991, llegó a considerar que al estar destinadas simplemente a unificar criterios sobre ciertas cuestiones, esos criterios de actuación no se le oponen por sí mismos, y sólo cuando sean aplicados podrá hablarse de lesión de derechos, y que entretanto, no cabe entender otra cosa, ni por el carácter de las instrucciones ni tampoco porque se desconoce el uso y aplicación posible de las mismas.

Asimismo, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006, las Circulares o instrucciones de servicio " no son disposiciones de carácter general porque no tienen contenido normativo; solo proyectan sus efectos en el ámbito propio de la organización administrativa y lo que hacen es exteriorizar el principio de jerarquía que rige en esa organización. Su contenido es fijar criterios y directrices para la actuación de los órganos subordinados ". Añade esta sentencia que " El carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión. Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC . En este segundo caso se tratará (...) de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten ".

Este criterio es reiterado en sentencias posteriores como las de STS de 2 de marzo de 2007 y 17 de octubre de 2007, 16 de julio de 2009, 6 de febrero de 2009, o la de 17 de octubre de 2008, en las que se hace cita de otras más antiguas como son las de 24 de mayo y 27 de noviembre de 1989 y 10 de febrero de 1997, según las cuales las Circulares e Instrucciones constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en...

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