STSJ Cataluña 274/2020, 17 de Enero de 2020

Ponente:CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
Número de Recurso:5532/2019
Procedimiento:Recurso de suplicación
Número de Resolución:274/2020
Fecha de Resolución:17 de Enero de 2020
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

DESPIDO OBJETIVO. ABSENTISMO. PERSPECTIVA DE GÉNERO. En el despido por absentismo se produce una discriminación indirecta por razón de género en la garantía de los derechos a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio; el derecho a la seguridad social, en particular en casos de incapacidad para trabajar y, en fin, el derecho a la protección de la salud y ... (ver resumen completo)

 
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SUPLI 5532/2019 1 / 25

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004557 EL

Recurso de Suplicación: 5532/2019

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 17 de enero de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as llmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 274/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Gabriela frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 7 de junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 121/2019 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y KERN PHARMA, S.L. Ha actuado como Ponente el llmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Cori fecha 8 de febrero de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo · desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Gabriela contra KERN PHARMA, S.L. y FONDO DE SALARIAL, declarando la procedencia del despido objetivo de fecha 3.1.2019, absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra."

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1°.- Dª. Gabriela prestó servicios para KERN PHARMA, S.L., desde el 14.5.1976, con grupo profesional 4, categoría de técnica de laboratorio y salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, de 127,68 €, no siendo representante legal de los trabajadores (no controvertido).

  1. - En fecha 3.1.2019, con efectos laborales y de baja en la TGSS del mismo día, la demandada entregó a la actora carta de despido objetivo, poniendo simultáneamente a disposición de la actora la indemnización legal (20 días/año) en importe de 46.308,94 € netos y abonándole por transferencia bancaria el día 3.1.2019 el finiquito en cuantía de 4.153,40 € y los 15 días de preaviso incumplidos en cuantía de 1.496,60 € (no controvertido).

  2. - Los argumentos causales de la .demandada recogidos en Ja carta de despido notificada a la actora son, en esencia y con cita del art. 52.d) ET, los siguientes: a) superación del 20% de ausencias en jornadas hábiles en el plazo. de 2 meses consecutivos (22, 23, 24, 25 y 26 de "octubre de 2018, 5 días de ausencia en jornada computable sobre 8 jornadas laborables, 26, 26, 28, 29 y 30 de noviembre de 2018,5 jornadas de ausencia computables sobre 20 jornadas laborables, 3, 4 y 5 de diciembre de 2018, 3 días de jornadas de ausencia computables sobre 13 jornadas laborables), refiriendo un 31,70% . de absentismo (13 jornadas de ausencia computable sobre 41 ·jornadas laborables), computados desde el 22.10.2018 al 21.12.2018, así corno del 5% de ausencias. en los 12 meses anteriores al despido (3.8.2018, un día sobre 8 jornadas laborables, 22 a 26 de octubre de 2018, 5 días sobre 22. jornadas laborables, 26 a 30 de noviembre de 2018, 5 días sobre 20 jornadas laborables, 3 a 5 de diciembre de 2018, 3 días sobre 13 jornadas laborables), refiriendo 14 jornadas de ausencia computable sobre 208 jornadas laborables, computadas desde 4.1.2018 a 3.1.2019, que entiende que suponen un 6,70% de absentismo (folios nº 32 a 34; interrogatorio de parte).

  3. - La actora se ausentó de su puesto de trabajo el 3.8.2018, por motivos médicos, sin cursar proceso de IT; cursó proceso de IT x EC desde el 22.10.2018 al 26.10.2018 (diagnóstico, vértigo auditivo); el 26.11.2018, se ausentó por motivos médicos, sin cursar proceso de IT; desde el 27.11.2018 al 5.12.2018, siguió proceso de IT x EC, con diagnóstico de dorsalgia (folios nº 25 a 31 y 46 a 58).

  4. - interpuesta la correspondiente papeleta de conciliación en fecha 31.1.2019, se agotó la vía administrativa previa con resultado de sin avenencia, tras el acto celebrado en fecha 25.2.2019 (folio nº 14).."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora, Dª Gabriela, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 168/2019, dictada por el juzgado de lo Social nº1 de Terrassa el 7/06/2019 en los autos 121/2019, 'en cuya virtud desestima la demanda interpuesta por la misa frente a KERN PHARMA SL y FOGASA y declara la improcedencia del despido objetivo de fecha 01/01/2019, absolviendo a la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de KERN PHARMA SL, que pide la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO . Infracción de normas sustantivas y jurisprudencia.

2.1.- Objeto de la controversia.

Al amparo del art.191c) de la Ley 31/11 (sic), en realidad art.193c) Ley 36/11 (LRJS), la recurrente denuncia la infracción del art.54d ET (en realidad art.52.d) ET), al considerar que las ausencia justificadas en que se basa el despido de la trabajadora no reúnen el carácter de intermitentes, con cita de la STS 7/05/2015. En apoyo de tal tesis, la recurrente sostiene que la ausencia del 26/11118 al 5/12/18 que supuso la reincorporación el 10/12/18 con una duración de 15 días naturales no tiene el carácter de intermitente.

La impugnante sostiene que se cumplen los porcentajes de absentismo del art.52d) ET, en tanto que se superan el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, con un índice del 31,70% de absentismo; así como el 5% de las jornadas hábiles en los 12 meses anteriores, con un 6,70 % de absentismo.

La sentencia recurrida, desestima la demanda que pretendía la improcedencia del despido, fundamentalmente porque sí las bajas por enfermedad son intermitentes y de duración, cada una de ellas, inferior a 20 días, se computan aunque se deban a una misma enfermedad y aunque sumandos los días de baja se supere ese límite, pues no se tratarla de días consecutivos ( SSTS 24/10/006, Rec 2247/2005, y 27/11/2008, Rec 2861/2007). Concluye que existe intermitencia puesto que entre el final de la primera IT (26/10/18) y el inicio de la siguiente (27/11/2018), habla transcurrido un mes, lo que constituye un claro caso de discontinuidad.

Partiendo de ello, al apreciarse un 31,70 % de ausencias en un período de 2 meses consecutivos (22/10/18 a 21/12/18, 13 ausencias sobre 41 jornadas hábiles) y el 6,7 % en los 12 meses previos al despido (04/01/18 a 03/01/19: 1-4 ausencias sobre 208 jornadas hábiles), la sentencia recurrida concluye que acreditados los porcentajes legales de absentismo y declara la procedencia del despido.

2.2. Cuestión previa: la aplicabilidad de la norma al caso

Con carácter previo al análisis del objeto de gravamen enunciado en el apartado anterior, compete a esta Sala verificar la aplicabilidad de la norma que se dice infringida, pues de ser dicha norma inaplicable al caso, el recurso habría de ser estimado, por haberse basado el despido en una causa no aplicable al supuesto de hecho en cuestión. Dicho juicio de aplicabilidad, como es lógico debe preceder al análisis de la infracción de la norma en cuestión.

En este punto, la LOPJ en su art. 6 impone a los Jueces y Tribunales el control de las normas reglamentarias o de cualquier otra disposición, contrarios a la Constitución o al principio de jerarquía normativa. En el caso de que la norma con rango de ley aplicable al caso sea contraria a la Constitución se impone entonces el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad ( art.163 CE, art.5.2 LOPJ y arts.35 a 37 LOTC).

En este punto, hay que señalar que el control de constitucionalidad del art.52d) ET ha sido recientemente efectuado por la STC 118/2019, de 16 de octubre de 2019, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 2960-2019, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, sentencia que constituye parámetro interpretativo de las leyes conforme al art.5 LOPJ.

La norma cuya infracción se postula en este recurso de suplicación es el art.52 d) del ET, que dispone:

"El contrato podrá extinguirse:

(...)

  1. Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

    No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

    Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. (...)."

    Resta por analizar, por tanto, si dicha norma -declarada acorde con la Constitución es contraria al principio de jerarquía normativa, para lo que partiremos de lo resuelto por el TC y analizaremos después su adecuación a los Tratados y Convenios internacionales ratificados por España.

    2.3.-...

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