STSJ País Vasco 1578/2019, 17 de Septiembre de 2019

PonenteJUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA
ECLIES:TSJPV:2019:2490
Número de Recurso1343/2019
ProcedimientoRecurso de suplicación
Número de Resolución1578/2019
Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2019
EmisorSala de lo Social

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1343/2019

NIG PV 20.05.4-19/000299

NIG CGPJ 20069.34.4-2019/0000299

SENTENCIA N.º: 1578/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de Septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el/las Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Presidenta en funciones, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 27 de marzo de 2019 y su aclaración de 3 de abril de 2019, dictadas en proceso núm. 67/2019 sobre DSP, y entablado por Jeronimo frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.-F.C.C.-, AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN y FONDO DE GARANTIA SALARIAL .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El demandante Jeronimo ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C. con la categoría profesional grupo 10,antigüedad de 1/3/2006 y percibiendo un salario diario de 88,96 mes con la inclusión de la prorrata de pagas extras.

A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillados.

Segundo.- Con fecha de 24/12/2018 la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C. comunica al trabajador demandante mediante carta la extinción de la relación laboral que mantenía

con el trabajador con efectos del 31/12/2018, con motivo de la pérdida del servicio de limpieza viaria que tenía concertado con el AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN. En la comunicación se señalaba que resultaría de aplicación los dispuesto en los arts 49 a 53 del Convenio General del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado que establece la subrogación del personal, así como lo señalado en el art. 9 del Convenio Provincial de Gipuzkoa de Limpieza Viaria.

Tercero.- El 19/12/2018 se dicta resolución por el AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, en la que se indica que la contrata suscrita con la empresa demandada finalizaba el 17/8/2006 sin posibilidad de prórroga y que no obstante, la empresa continuó prestando el servicio y facturando hasta la actualidad, siendo aprobadas las facturas con la advertencia de ilegalidad, así como que era obligatoria la realización de un nuevo procedimiento de contratación pública a fin de seleccionar la empresa que debía de prestar el servicio. La resolución indicaba también que no se aceptaba la subrogación de dos empleados de la empresa, entre ellos el demandante, solicitada por FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C, y que por todo lo anterior se acordaba dos cosas: la primera es dar por finalizada la situación irregular para la prestación del servicio de limpieza viaria a 31/12/2018 por la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C, y la segunda, se desestimaba la petición de subrogación de los dos trabajados formulada por la empresa.

Cuarto.- Hasta el 31/12/2018 la limpieza viaria de Andoain se realizaba con personal propio municipal, 8 trabajadores, y con dos trabajadores contratados por la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C, sin que entre la mercantil y el Ayuntamiento de Andoain existiera contrato administrativo,más allá del derivado de la adjudicación inicial.

La limpieza signada a la empresa FCC SA se hacía con una máquina barredora conducida por un trabajador y un motocarro conducido por una trabajadora.

En la actualidad, toda la limpieza viaria municipal se realiza con personal propio municipal.

Quinto.- El demandante por medio de esta demanda ejercita demanda por despido, dirigiendo su demanda frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C, y también frente al AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, y se solicita la condena solidaria de ambas codemandadas y que el despido del trabajador demandante sea declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración.

Sexto.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo estimar la demanda promovida por Jeronimo frente a el AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, y declarando su despido como improcedente, condeno a la demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del demandante o el abono de la indemnización de

24.019,2, con pago, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

Se absuelve a la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C. de las pretensiones frente a ella deducidas

Siendo aclarada por Auto cuya parte dispositiva dice:

"Aclarar la Sentencia en el sentido de fijar como cuantía correcta de la indemnización la de 44.324,32. "

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Jeronimo y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.-F.C.C.-.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de limpiador y antigüedad de 1 de marzo de 2006, ha reclamado la existencia de un despido improcedente con motivo de la comunicación de la finalización de su contratación por parte de la empresarial laboral F.C.C. y previsión de subrogación operada según convenio aplicable para con el Ayuntamiento de Andoain. El juzgador de instancia una vez denegada la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la administración local hace estudio de los distintos supuestos de subrogación y/o sucesión empresarial, si bien recuerda que el Ayuntamiento ya realizaba con su propio personal municipal (ocho trabajadores) la limpieza viaria, y advierte de que hay dos trabajadores contratados por la empresarial codemandada F. C.C., aunque ya no existe contrato administrativo entre la administración local y dicha mercantil, más allá de la adjudicación inicial, por lo que aplica los artículos 9 y 12 del Convenio provincial

de limpieza viaria y advierte de una obligación de subrogación a modo y manera de reversión del servicio adjudicado, si bien no hay una transmisión de elementos patrimoniales pues hay un previsión especial de existencia de una especie de sucesión "de plantilla" al descansar la actividad productiva sobre la mano de obra, citando finalmente el artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, concluyendo que estamos ante un despido improcedente del que debe responder la administración local.

Disconforme con tal resolución de instancia la administración local plantea Recurso de Suplicación articulando hasta ocho motivos de revisión fáctica múltiples al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se suman otras ocho motivaciones jurídicas según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar (treinta y siete folios de recurso).

Existe impugnación no sólo del trabajador demandante sino también del empresarial laboral F.C.C.

SEGUNDO

Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o...

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