STSJ Canarias 904/2019, 11 de Septiembre de 2019
| Ponente | IGNACIO JOSE DUCE SANCHEZ DE MOYA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:2455 |
| Número de Recurso | 1311/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 904/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6 Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000264/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Rollo: Recursos de Suplicación Nº Rollo: 0001311/2018
NIG: 3501644420180002685
Materia: Prestaciones
Resolución: Sentencia 000904/2019
Recurrente: Florinda
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado: CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS
Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP
Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados
D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ
D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001311/2018, interpuesto por Dña. Florinda, frente a Sentencia 000250/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000264/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.
Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Florinda, en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria, el día 29 de junio de 2018, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El 23-10-17 se concedió a la actora pensión de jubilación contributiva conforme a:
Base reguladora: 1219,28 Porcentaje de Pensión: 81,29 % Pensión inicial: 991,15 €
Complemento por Maternidad: 49,56 € Suma de abonos: 1040,71 €
En fecha 02.02.2018 se dictó resolución administrativa por el INSS a medio de la cual se ratifica la entidad gestora en el porcentaje de complemento por maternidad aplicado por "solo constar dos inscripciones de descendencia en el libro de familia de la dicente".
La actora tuvo un hijo no inscrito en el Libro de familia el día NUM000 -77. Si se computaran dicho hijo, el complemento de maternidad sería de un 10 %.
Se agotó la vía previa"
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Florinda contra el INSS y la TGSS debo declarar y declaro que el complemento de maternidad que corresponde a la actora es del 10 % de la base reguladora con fecha de efectos desde el 16-10-17.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Florinda, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.
Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, declaró que el complemento de maternidad correspondiente a la actora para su pensión contributiva de jubilación era del 10% de su base reguladora, por haber tenido tres hijos; se alza la demandante en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, se le reconozca un complemento de maternidad del 15% de su base reguladora, computando un cuarto hijo con independencia de su estado vital.
Con amparo en el art. 193 b) LRJS la parte recurrente propone la adición del siguiente texto al hecho probado tercero:
"La actora tuvo un alumbramiento con seis meses de gestación con resultado de feto fallecido. Si se computara dicho alumbramiento, el complemento de maternidad sería del 15%."
Basa su propuesta en el documento unido al folio 41.
Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990)
"... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto
concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
-
que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Del texto propuesto únicamente se acoge el primer inciso, que deriva de los antecedentes obstetricos de la actora detallados en la orden de ingreso en la Residencia Sanitaria " DIRECCION000 " de Las Palmas de Gran Canaria el día 4.8.1973, relativa a su segundo embarazo, suscrita por el Médico Residente y el Jefe de Clínica. No se admite el segundo inciso por constituir una conclusión de la parte predeterminante del fallo que le interesa.
Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 60 LGSS. Sostiene que, a efectos de la aplicación del complemento por maternidad regulado en dicho precepto, debe tenerse por acreditado el nacimiento de un cuarto hijo, computándose a tal efecto el alumbramiento que tuvo con seis meses de gestación, con resultado de feto fallecido.
El art. 60.1 LGSS dispone lo siguiente:
"1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
-
En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
-
En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
-
En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente."
Es decir que el referido complemento de las pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente se vincula a la "aportación demográfica a la Seguridad Social" de las mujeres que hayan tenido hijos biológicos nacidos o hijos adoptados con anterioridad al hecho causante. Consecuentemente su finalidad es la contribución demográfica de las mujeres trabajadoras al mantenimiento del sistema de Seguridad Social, computándose a tales efectos tanto los hijos biológicos como los adoptados, pero especificando como tales hijos biológicos los "nacidos" previamente al hecho causante de la pensión correspondiente. En tal sentido la sentencia impugnada ha excluido del cómputo para el cálculo del complemento solicitado al no considerar como hijo nacido al feto alumbrado por la actora tras un embarazo de seis meses.
Los arts. 29 y 30 CC en su redacción aquí aplicable establecían lo siguiente:
"Artículo 29.
El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.
Artículo 30.
Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno."
Es decir que el concebido solo se tiene por "nacido", para todos los efectos que le sean favorables- como su expectativa hereditaria ( arts. 959 y siguientes CC)- si tiene figura humana y vive 24 horas enteramente desprendido del seno materno. En este caso se ha acreditado que el feto fue alumbrado muerto tras un embarazo de seis meses, luego ha de concluirse que no se trató en ningún caso de un hijo biológico "nacido" de la actora, pues nunca nació tal hijo. Con ello decae el derecho de la actora al cómputo de tal inexistente hijo para el cálculo del porcentaje de su complemento de pensión de jubilación.
Pero es que además, insistimos,...
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Bibliografía publicada en otras blogs/webs
...MATAS, G.; “Juzgando con perspectiva de género el complemento de maternidad. A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 11 de septiembre 2019 (rec. 1311/2018) y su voto particular”; CEF.- Laboral Social: https://www.laboral-social.com/stsj-canarias-11-septi......