STSJ Comunidad de Madrid 455/2019, 3 de Julio de 2019
| Ponente | GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL |
| ECLI | ES:TSJM:2019:4810 |
| Número de Recurso | 248/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 455/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0006730
Procedimiento Ordinario 248/2018
Demandante: ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA ASPEL
PROCURADOR D./Dña. CECILIA DIAZ-CANEJA RODRIGUEZ
Demandado: AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA NÚM. 455/19
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
D. Ángel Novoa Fernández
------------------------------------ En Madrid, a tres de Julio del año dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 248/18 formulado por la Procuradora Dª. Cecilia DíazCaneja en nombre y representación de la "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA", contra la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 24 de Enero de
2.018 sobre desestimación de recurso especial en materia de contratación respecto de pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas de contrato de servicio de limpieza; habiendo sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por su Letrado.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en
cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de Julio de 2.019.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
Por la "Asociación Profesional de Empresas de Limpieza" (ASPEL) se impugna la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP) nº 33/2.018 de 24 de Enero que desestimó el recurso especial en materia de contratación contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del contrato "Servicio de limpieza de los edificios, espacios e instalaciones gestionados por la Gerencia de la Ciudad (expediente nº 300/2017/01774) tramitado por el Ayuntamiento de Madrid.
En la resolución del TACP se recogen los siguientes antecedentes de hecho:
"Primero.- El día 15 de diciembre se publicó en el DOUE y en el perfil de contratante del Ayuntamiento de Madrid, y el 23 de diciembre de 2017 en el BOE, el anuncio de la convocatoria de licitación del contrato de servicios mencionado. El valor estimado asciende a 1.551.931,82 euros.
El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), en su Anexo I, incluye entre los criterios de adjudicación:
"4.- MEJORA DE LA CUANTÍA SALARIAL (Hasta 8 puntos).
Se valorará la oferta de las empresas licitadoras para mejorar el porcentaje de la cuantía salarial de los trabajadores que intervengan de manera directa en la ejecución del contrato respecto del salario estipulado por el convenio colectivo durante toda la duración del contrato. El porcentaje de aumento, nuevo o ya existente si ya se disfrutaba, se constatará por los servicios técnicos respecto del salario del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales, suscrito por AELMA, ASPEL, CCOO y UGT (código número 28002585011981), publicado por Resolución de 28 de enero de 2014, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura (BOCM número 58 de 10 de marzo de 2014), según la siguiente tabla porcentual:
- Más del 1% hasta el 3% 2,0 puntos.
- Más del 3% hasta el 5% 4,5 puntos.
- Más del 5% 8,0 puntos.
Para la valoración del presente criterio (...)"
El 9 de enero de 2018 tuvo entrada en esté Tribunal el recurso especial en materia de contratación formulado por la representación de ASPEL contra el contenido del PCAP, en concreto en lo relativo al criterio de adjudicación recogido en el antecedente anterior.
El 11 de enero el órgano de contratación remitió el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 46.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP) oponiéndose a la estimación del recurso.
Con fecha 17 de enero de 2018, el Tribunal acordó denegar la suspensión del expediente de contratación.
La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 46.3 del TRLCSP, concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones. Una vez finalizado el plazo no se ha recibido ninguna alegación".
Las razones sustanciales del TACP en orden a la desestimación del recurso especial planteado son: "(...) Quinto.- Por cuanto respecta al fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto contra la inclusión del criterio de adjudicación consistente en la mejora de la cuantía salarial de los trabajadores que intervengan de manera directa en la ejecución del contrato. Al efecto se alegan como motivos de recurso: 1.- Crean obligaciones y derechos en materia laboral que un órgano de contratación no puede ni debe regularlos. 2.- Pueden considerarse discriminatorios y de obstáculo a la contratación. Restringe la libertad de acceso a la licitación y desigualdad de trato entre los licitadores. 3.- Se excede del ámbito propio de los Pliegos, por lo que además se ha de considerar si pudieran considerarse nulas.
Opone la Asociación recurrente que la cláusula impugnada se refiere a cuestiones de índole social, y que lejos de ser un mero recordatorio de los derechos y obligaciones contemplados en la normativa laboral como se dicta en la nueva directiva de contratación pública, innova el ordenamiento jurídico, se contradice en algunos aspectos e invade de manera flagrante el ámbito laboral reservado a la negociación colectiva y restringen el derecho laboral de opción del empresario o de los trabajadores y sus representantes.
Considera la recurrente que las mejoras respecto a la retribución del personal adscrito al servicio, no entrarían dentro de los criterios con vinculación directa con el objeto del contrato y con la satisfacción de las necesidades propias de la población desfavorecida a la cual pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar. Ni existe vinculación alguna que redunde en una mayor calidad de la prestación. Colisionan, invaden, interfieren en la negociación colectiva que es una manifestación particular del diálogo social, y está considerado como un derecho fundamental básico integrante de la libertad sindical. Mundialmente se encuentra garantizado en el Convenio 98 y 154 de la OIT. Contemplado además en nuestra Constitución en el artículo 37.1 y en el Estatuto de los Trabajadores en todo el Titulo III.
El tema de las cláusulas sociales, como la que es objeto de este recurso, ha sido insistentemente recurrido y objeto de resolución por este Tribunal, tanto cuando se plantea como criterio de adjudicación como cuando se incluye como condición de ejecución. Así en relación a la admisibilidad como condición de ejecución cabe mencionar la reciente Resolución 19/2018, de 10 de enero, la Resolución 331/2017, de 8 de noviembre, con cita de la Resolución 196/2017, de 5 de julio y otras incluidas en esta. Como criterio de adjudicación este Tribunal consideró admisible un criterio como el ahora impugnado en la Resolución 354/2017, de 22 de noviembre, y la Resolución 309/2017, de 25 de octubre.
Según la doctrina por cláusula social cabe entender toda disposición incluida en un contrato en virtud de la cual la parte prestadora del servicio asume, como condición de acceso, de valoración para la adjudicación o de ejecución, el compromiso de cumplir con determinados objetivos de política socio laboral.
Mientras se admitía, casi de forma unánime, exigir el cumplimento de condiciones sociales en la ejecución del contrato por la empresa adjudicataria, se mantenía una opinión reticente a la hora de puntuar o valorar aspectos sociales para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Con el tiempo, de la mano de las nuevas normas sobre contratación pública, y de la jurisprudencia de distinto ámbito se han ido limando dichas reticencias. El problema actual radica más bien en el contenido material de las indicadas cláusulas sobre todo en relación con el tema salarial.
La cuestión planteada ha sido analizada por este Tribunal entre otras en su Resolución 211/2017, de 19 de julio, en la que se citan la 16/2016, de 3 de febrero, 84/2016, de 5 de mayo, la 85/2016, de 5 de mayo, la 86/2016, de 5 de mayo, la 188/2016, de 22 de septiembre, la 196/2016, de 28 de septiembre y la 206/2016, de 6 de octubre, en las que el Tribunal ha abordado la cuestión consistente en determinar si cabe interpretar que el artículo 150.1 del TRLCSP, regulador de los criterios de adjudicación admisibles en los procedimientos de licitación, permite la inclusión de criterios sociales como el contemplado en el pliego impugnado.
Por citar únicamente dos de las Resoluciones mencionadas, la 16/2016, de 3 de febrero, y la 206/2016, de 6 de octubre, en ellas se afirma lo siguiente: Directiva 2014/24/UE, se prevé la primera de las posibilidades expuestas de...
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