STSJ Cataluña 1819/2019, 5 de Abril de 2019

Ponente:CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
Número de Recurso:30/2019
Procedimiento:Recurso de suplicación
Número de Resolución:1819/2019
Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2019
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

DESPIDO NULO POR DISCRIMINATORIO. TRATAMIENTO DE FECUNDACIÓN IN VITRO. Quien está bajo un tratamiento de fecundación in vitro (FIV) no está en situación de embarazo, pero es probable que lo esté si tal tratamiento prospera, por lo que su despido en tal situación puede considerarse discriminatorio por razón de género, pues el embarazo que se pretende es una circunstancia biológica exclusiva de la... (ver resumen completo)

 
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0005627

EL

Recurso de Suplicación: 30/2019

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 5 de abril de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1819/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por MODA ESE O ESE S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 22 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 112/2017 y siendo recurrido/a Inmaculada y MINISTERI FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 10 de febrero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2018, que contenía el siguiente Fallo:

ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Inmaculada (DNI NUM000 ) frente a MODA ESE O ESE, SL. (CIF B-60328044), y

- DECLARO la nulidad del despido de fecha 23-12-2016, por su carácter discriminatorio por razón de sexo.

- CONDENO a la mercantil demandada a estar y pasar por tal declaración y a la inmediata readmisión de la demandante, con abono de los salarios devengados desde que el despido se produjo, a tenor del salario diario de 153,42 euros, con descuento de salarios o prestaciones percibidos durante la tramitación del procedimiento.

- CONDENO a la demandada al abono de una indemnización de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 EUROS) en resarcimiento de los daños morales causados por la actuación discriminatoria.

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- La demandante, cuyos demás datos personales figuran en el encabezamiento de la demanda, inició su relación laboral el 4-2-14 mediante contrato indefinido a jornada completa. Trabajaba en las oficinas centrales de la empresa en Barcelona, que ocupaba 47 empleados, ostentaba la categoría profesional de Grupo I, Responsable de compras, ocupando el puesto de "compra de complementos" (descripción de funciones en documento nº 128 de la dda, que se da por íntegramente reproducido). Estaba bajo la dependencia de Ezequiel

, responsable de operaciones. Su retribución bruta anual fija era de 49.000 euros, más una retribución variable de 7000 euros/ 153,42 euros diarios (invocada en la demanda, no controvertida en la contestación a la misma, explícitamente admitida en conclusiones por la demandada).

SEGUNDO

La empresa demandada, dedicada a la moda femenina, fundada hace 30 años, emplea a 141 trabajadores/as, distribuidos en 12 tiendas propias y con presencia en 500 establecimientos multimarca

TERCERO

En fecha 23-12-16 la demandante fue despedida disciplinariamente mediante comunicación escrita del siguiente tenor literal (doc. 1 adjunto a la demanda):

CUARTO

Coetáneamente, en la misma fecha, se le ofreció la firma de un acuerdo por escrito, por el que, a cambio del percibo de una indemnización de 12.423,70€ (equivalente a 33 días de salario por año de antigüedad y que sería abonada en conciliación administrativa), la demandante se daba por totalmente saldada y finiquitada (folio 16 adjunto a la demanda, que se da por íntegramente reproducido).

QUINTO

En fecha 17-7-16 la demandante inició tratamiento de fecundación in vitro (FIV), teniendo conocimiento de su estado de embarazo en fecha 23-8-16 e iniciando proceso de incapacidad temporal el día siguiente, 29-08-16, por "riesgo por embarazo" (folio 21 adjunto a la demanda). En fecha 22-09-16 padeció un aborto involuntario, siendo dada de alta del proceso de incapacidad temporal dos días después, el 24-09-16.

SEXTO

El tratamiento de fecundación in vitro, el embarazo de riesgo y el posterior aborto involuntario fueron conocidos en las oficinas centrales en las que trabajaba la demandante, al comunicarlo ésta a sus compañeras de trabajo (declaración de las testigos Ofelia, Palmira y Tatiana - doc. 8 actora).

SEPTIMO

El mismo día del aborto involuntario, 22-9-16, la demandnate remitió mediante WhatsApp a la responsable de recursos humanos, Purificacion, el siguiente mensaje: " Hola Purificacion la eco de ayer fue muy mal no le latía el corazón ya. Hoy me hacen un legrado así que estaré en el hospital ingresada esta tarde y el lunes estaré ya en el despacho, OK? No te llamo porque rompo a llorar al explicarlo...", contestando la Sra. Purificacion " Cariñoooo...lo siento muchíiisimo..ánimos guapa¡" (doc. 9 actora, WTSp reconocido por Purificacion ).

OCTAVO

La demandante inició nuevo tratamiento de fertilización in vitro el 11-09-16, que tampoco prosperó. Este nuevo intento también fue conocido entre las compañeras de trabajo (declaración testifical de Palmira ).

NOVENO

En ausencia de la demandante, a mediados de septiembre de 2016, fue contratada otra empleada, Tatiana, que asumió parte de las funciones de aquella (testifical de la misma y de Segismundo, docs.14-17 y 20 actora).

DECIMO

Según el estudio estadístico aportado por la demandada, el 91,5 % de los 141 empleados son mujeres, siendo la mediana de edad 32,69 años. Los 12 hombres empleados se concentran en las oficinas centrales (de un total de 35 empleados/as), con funciones directivas, donde el promedio de edad sube a los 40 años. El 34% tienen responsabilidades familiares. El promedio de nacimientos en los años 2015-2017 es de 2 a 5 al año. En mayo de 2017 la Dirección de RRHH tenía constancia de 5 embarazos y de 9 reducciones de jornada o jornadas especiales, que no se documentan por escrito (doc. 238 de la dda. y folio 293, que se da por íntegramente reproducido).

DECIMOPRIMERO

Ante la comunicación de cese promovieron la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya celebrándose el preceptivo intento conciliatorio el 2-02-2017, que finalizó sin avenencia."

TERCERO

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La demandada, MODA ESE O ESE S.L, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 151/2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 19 de Barcelona en los autos 112/2017, en cuya virtud:

- Estima en parte la demanda interpuesta por Inmaculada frente a MODA ESE O ESE S.L y declara la nulidad del despido de fecha 23/12/2016, por su carácter discriminatorio por razón de sexo y condena a la demandada a la inmediata readmisión, con abono de los salarios de 153,42 euros, con descuento de salarios o prestaciones percibidos durante la tramitación del procedimiento

-Condena a la demandada al abono de una indemnización de 25.000 euros en resarcimiento de los daños morales causados por la actuación discriminatoria.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal parte actora, que pide la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO

Infracción de normas y garantías procesales

Al amparo del art.193a) LRJS, la recurrente pide la nulidad de la sentencia recurrida por tres motivos diversos. Con carácter previo a su abordaje y resolución, cabe recordar que son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc.).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

2.1.- Arbitraria valoración de la prueba testifical

Se denuncia en este punto la infracción del art.97.2 LRJS .

Si se aduce indefensión derivada de la incorrecta valoración de la prueba hay que tener en cuenta que :

1) a pesar de estar en presencia de un recurso extraordinario que impide a la Sala valorar el conjunto de la prueba, sí que tiene atribuida ésta la facultad de decidir si la valoración que el Juez "a quo" hizo está hecha con arreglo a la sana crítica si es la testifical - art. 376 LEC - o al sistema legal - arts.319 y 326 LEC y concordantes del CC.- si se trata de la prueba documental, cual reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 13 octubre 1986 ( RJ 1986\5456 ), 22 marzo 1988 ( RJ 1988\2345 ) o 27 julio 1988 ( RJ 1988\6208 ) de la Sala 4 .ª; o de 23 diciembre 1980 ó 29 marzo 1980 de la Sala 1.ª; y

2) que para poder determinar si en la práctica o en la valoración de la prueba se ha producido indefensión contraria al art. 24 de la Constitución cualquier Tribunal tiene facultades de actuación de oficio, puesto que la defensa de los derechos fundamentales están por encima del principio dispositivo o del de aportación de parte en que el sistema...

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