STSJ Comunidad de Madrid 97/2019, 4 de Marzo de 2019

Ponente:MARIA DEL PILAR GARCIA RUIZ
Número de Recurso:287/2018
Procedimiento:Contencioso
Número de Resolución:97/2019
Fecha de Resolución: 4 de Marzo de 2019
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

INGRESO EN LA CARRERA MILITAR. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO. Si la regla general es que, por naturaleza, hay más hombres que mujeres que superen el 1,60 de estatura, en una convocatoria como la que aquí nos ocupa el resultado será que habrá más posibilidades de que las mujeres aspirantes sean finalmente excluidas por no cumplir este concreto requisito y que, en consecuencia, en los Cuerpos... (ver resumen completo)

 
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004

33009750

NIG: 28.079.00.3-2018/0010990

Derechos Fundamentales 287/2018 O - 07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO DERECHOS FUNDAMENTALES Nº 287/2018

S E N T E N C I A Nº 97/2019

Ilmos/as Sres/as.

Presidenta:

D. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados/as:

D. Rafael Botella García Lastra

Dª Juana Patricia Rivas Moreno

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as. Magistrados/as relacionados al margen, el recurso contenciosoadministrativo registrado con el número 287/2018 y seguido por el PROCEDIMENTO PARA LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA frente a la Resolución nº 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaría, Ministerio de Defensa, por la que se convocan procesos de selección para el ingreso en centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera a los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, por la posible vulneración del derecho a la igualdad y de la prohibición de discriminación por razón de sexo.

Son partes en dicho recurso, como demandante Dª Guadalupe, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Romojaro Casado, y como demandada la Administración del Estado (Ministerio de Defensa), representada por y dirigida por la Abogacía del Estado.

Conforme a las prescripciones legales, ha tenido igualmente intervención en el proceso el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Romojaro Casado, en nombre y representación de Dª Guadalupe, se interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona contra la resolución a la que antes se ha hecho referencia. Reclamado y recibido el expediente administrativo, se ordenó seguir las actuaciones poniéndose de manifiesto al recurrente, junto con el expediente administrativo, a fin de que procediese a formalizar demanda acompañando a la misma los documentos que estimase conveniente para la defensa de su pretensión.

SEGUNDO

Formalizada la demanda, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Administración demandada al objeto de que formulasen sus alegaciones y acompañasen los documentos que estimasen oportunos; trámite que dio como resultado el que obra en autos y se tiene ahora por reproducido.

TERCERO

Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, declarándose más tarde conclusas las actuaciones y señalándose para el acto de votación y fallo el día 16 de enero de 2019.

CUARTO

Por Providencia de fecha 16 de enero de 2019, la Sala acordó lo siguiente:

" Visto el estado que presentan estas actuaciones, y dado que por la Administración demandada no se practicaron los emplazamientos a que venía obligada conforme al artículo 49 de la Ley Jurisdiccional, se acuerda la suspensión del señalamiento hecho para el día de la fecha a fin de que por el Ministerio de Defensa se proceda a emplazar, para su posible comparecencia en el presente recurso, en el plazo legalmente previsto, a cuantas personas pudieran resultar interesadas en el mismo por tener la condición de aspirantes seleccionados en el proceso selectivo convocado por Resolución nº 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaría de Defensa, o, en caso de no haber finalizado aún dicho proceso selectivo, a aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas celebradas hasta la fecha de ésta nuestra resolución" .

QUINTO

Por Oficio de fecha 31 de enero de 2019, de la Subdirección General de Reclutamiento y Orientación Laboral de la DIGEREM, se informó a esta Sala que "no se ha procedido a emplazamiento alguno al no existir ninguna aspirante que pudiera verse afectada en el proceso selectivo convocado por Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaria, por la que se convocan procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera a los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas" .

SEXTO

A la vista de dicho escrito, por Providencia de 13 de febrero de 2019, el presente recurso fue señalado de nuevo para el acto de votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, en cuya fecha tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El presente recurso seguido por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona se ha interpuesto frente a Resolución nº 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaría, Ministerio de Defensa, por la que se convocan procesos de selección para el ingreso en centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera a los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, como consecuencia de la posible lesión del derecho a a la igualdad y de la prohibición de discriminación por razón de sexo.

En concreto, la actora dirige el recurso a la impugnación de la Base Décima de la Convocatoria, apartado 2.3.3, en el extremo relativo a la aplicación del Cuadro Médico de Exclusiones recogido en la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre (BOE Nº 220, de 13 de septiembre), y, en particular, el requisito relativo a la altura que debe alcanzar como mínimo el aspirante, independientemente del sexo, fijada en 160 cm. En bipedestación.

SEGUNDO

La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria por la que se declare la vulneración del derecho fundamental de cuya preservación aquí se trata, instando igualmente el restablecimiento del mismo en los términos que se contienen en el suplico de la demanda.

En concreto, solicitó la parte actora (1) que se declare contraria a Derecho la resolución recurrida, por cuanto resulta discriminatoria por razón de sexo al exigir a las mujeres la misma altura mínima que a los hombres.

(2) Modificar el contenido de la convocatoria que contiene la resolución impugnada en el sentido de exigir a

las mujeres candidatas a obtener una de las plazas convocadas la altura mínima de 155 cm. (3) Imponer a la demandada las costas procesales. En esencia, la parte actora apoya tales pretensiones en la infracción del derecho fundamental a la igualdad y de la prohibición de discriminación por razón de sexo en la medida en que la convocatoria, al exigir a candidatos, sin distinción de sexo, un requisito igual consistente en una altura mínima de 160 cm. en bipedestación, estaría perjudicando en mayor medida a las posibles aspirantes de sexo femenino ya que, dice, la mayoría de los hombres tienen unas condiciones físicas (entre ellas, la estatura) superiores a las de las mujeres, lo que hace que el porcentaje de mujeres que no pueden acceder a estos procesos selectivos sea muy superior al de los aspirantes hombres, y favoreciendo, por ello, el que los posibles Oficiales de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas sean en mayor medida hombres y no mujeres. Se apoya además la recurrente en el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 18 de octubre de 2017 en la que interpreta, en un asunto similar a éste, la Directiva 76/207/CEE y la posterior Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional.

Dado traslado al Ministerio Fiscal, éste formula alegaciones instando la estimación parcial del recurso por entender que es nula de pleno Derecho la Base de la Convocatoria impugnada (Base Décima, apartado 2.3.3) en la medida en que exige una altura mínima igual para los aspirantes del proceso selectivo, sin diferenciación por sexos. Entiende el Ministerio Fiscal que tal requisito contiene una discriminación indirecta por razón de sexo siendo razonable la distinción entre la altura exigible al hombre y a la mujer candidatos en el mismo proceso selectivo. Pone el ejemplo de que un hombre, con la misma estatura de una mujer, puede ser considerado socialmente como de estatura media, mientras que la mujer, en el caso opuesto, puede ser considerada de estatura alta.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita que se declare la inadmisibilidad del presente recurso, por falta de legitimación activa de la recurrente, o, en su defecto, que el mismo se desestime por entender que de la resolución impugnada no se deriva vulneración alguna de ningún derecho fundamental. En cuanto a la falta de legitimación activa de la recurrente, sostiene la Abogacía del Estado que ha de presumirse así dado que la actora no ha acreditado el haber participado en el proceso selectivo del que aquí se trata, ni tampoco, en tal caso, el haber sido excluida del mismo al no alcanzar la altura mínima exigible. En relación con la cuestión de fondo, sostiene la representación procesal de la Administración que la Resolución por la que se convocan las pruebas de acceso a los centros de formación militar no puede, en virtud del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, ir en contra de la Orden por las que se...

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