STSJ Comunidad de Madrid 898/2018, 19 de Octubre de 2018

PonenteIGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
ECLIES:TSJM:2018:10026
Número de Recurso380/2018
ProcedimientoSocial
Número de Resolución898/2018
Fecha de Resolución19 de Octubre de 2018
EmisorSala de lo Social

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG : 28.079.00.4-2016/0042445

Recurso número: 380/18

Sentencia número: 898/18

Gi.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a DIECINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 380/18, formalizado por el Sr. Letrado Don FERNANDO MORILLO GONZALEZ, en nombre y representación de Don Calixto, Doña Julieta y Doña Leocadia, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID, en sus autos número 972/2016, seguidos a instancia de los citadas recurrentes, frente a la empresa URALITA, S.A. (actualmente denominada CORPORACIÓN EMPRESARIAL DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.A), sobre reclamación de daños y perjuicios por el fallecimiento de D. Cosme, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO

El causante, D. Cosme, nacido el NUM000 /1933, prestó servicios por cuenta de la empresa URALITA SA desde el año 1961 hasta el año 1982.

SEGUNDO

La prestación de servicios se desarrolló en la fábrica de la empresa demandada ubicada en Getafe, dedicada a la fabricación de materiales de fibrocemento.

Prestó servicios como Jefe de equipo.

TERCERO

El causante padeció un adenoma carcinoma de pulmón estadio IV, ubicado en lóbulo inferior derecho y diagnosticado en octubre de 2011; fue aplicado tratamiento quimioterapéutico.

En octubre de 2011 se evidenció "placas pleurales múltiples en ambos hemitórax calcificadas"; en TC de 22/02/2012 se mostró "múltiples imágenes de calcificaciones pleurales bilaterales" y "tractos fibrosos en el vértice derecho".

l paciente tenía antecedentes de tabaquismo (un paquete al día durante unos 50 años); ex fumador desde hacía 15 años (respecto septiembre 2011).

CUARTO

El causante falleció como consecuencia de esa enfermedad el 06/12/2012.

La causa fundamental del fallecimiento fue el adenoma carcinoma de pulmón estadio IV de lóbulo inferior derecho, siendo su causa inmediata una insuficiencia respiratoria.

QUINTO

En la aparición de enfermedad neoplásica pulmonar, el tabaquismo es un factor causal determinante.

SEXTO

Su viuda es la ahora demandante Dª Leocadia y sus hijos los también demandantes D. Calixto y Dª Julieta .

Todos los demandantes son los herederos del causante.

SÉPTIMO

Mediante resolución del INSS de 17/17/2013 fue reconocida a Dª Leocadia una prestación de viudedad con una base reguladora de 379Ž73 euros y porcentaje del 52%.

OCTAVO

El 02/12/2013 Dª Leocadia envió el siguiente burofax a la empresa demandada:

"Me dirijo a ustedes con el objeto de RECLAMARLES la indemnización que entiendo que me corresponde como consecuencia del fallecimiento de mi marido Cosme y padre de mis hijos, Calixto y Julieta, por el contacto con el amianto y sus derivados al que fue sometido/a durante el tiempo que fue trabajador de su empresa.

Le informo de que he puesto el asunto en manos de mis abogados y que, de no obtener una respuesta satisfactoria por su parte a mis pretensiones, me veré obligado a iniciar acciones legales para reclamarles lo que legítimamente me corresponde.

Les ruego que se pongan en contacto conmigo para concretar los términos de la indemnización que exijo.

NOVENO

Las personas se exponen al asbesto principalmente al inhalar las fibras que están en el aire que respiran. La mayoría de las personas no se enferma después de estar expuesta.

El tabaquismo es el factor de riesgo predominante para el desarrollo del cáncer de pulmón, al cual se le atribuyen directamente un 90% de los casos. El principal agente etiológico del carcinoma pulmonar es el humo de cigarrillo.

La mayor parte de los individuos expuestos al asbesto que han desarrollado cáncer de pulmón también han sido fumadores.

DÉCIMO

Obra en autos informe del Servicio de higiene industrial de Mutual Cyclops de fecha 22 de julio de 1999 sobre evaluación de la exposición laboral a amianto en el centro de Getafe, y su contenido se tiene por reproducido. En sus conclusiones se expresó lo siguiente:

"En todos los puestos se han encontrado concentraciones inferiores a 0.1 fibras por centímetro cúbico, claramente por debajo de la concentración máxima permitida.

Aun así, se recomienda que se sigan utilizando los equipos de respiración respiratoria, sobre todo cuando se proceda a limpiar o a realizar otras operaciones en las que pueda elevarse la concentración de fibras.

También se recomienda que se verifique periódicamente el funcionamiento de las extracciones localizadas existentes.

Se incluyen como anexo de este informe los resultados de los ensayos efectuados."

DÉCIMO PRIMERO

El Consejo de Estado emitió el 13 de diciembre de 2012 dictamen en el que, transcribiendo informe del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, señala que "en la etapa actual, a partir de mediado de los 90, se va poniendo de manifiesto que no existen límites de exposición seguros que protejan frente a los efectos cancerígenos del amianto y algunos países comienzan a prohibir su utilización. En España, la producción, utilización y comercialización del amianto queda prohibida en 2001 (mediante la ORDEN PRE de

7.12.2001, que traspone la directiva 1999/77/CE/) ... En relación con la reclamación que motiva este informe debe resaltarse que en 1986, fecha en la finalizó la exposición del Sr. Octavio, ningún país (..) había puesto en práctica la única medida que se sabe hoy en día que es totalmente efectiva frente a los efectos cancerígenos del amianto: la de prohibir su utilización".

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando la demanda interpuesta por D. Calixto, Dª Leocadia y Dª Julieta, debo absolver a URALITA SA de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por los DEMANDANTES, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28 de marzo de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de octubre de 2.018, señalándose el día 17 de octubre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO

En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Interponen recurso de suplicación Dña. Julieta, D. Calixto y Dña. Leocadia, parte actora en las presentes actuaciones, contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra URALITA

S.A (actualmente denominada CORPORACIÓN EMPRESARIAL DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.A) en reclamación de daños y perjuicios por el fallecimiento de D. Cosme por carcinoma de pulmón.

SEGUNDO

El motivo primero, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesa:

A).- Añadir al hecho probado segundo un tercer párrafo del tenor siguiente:

" Durante los 21 años en que DON Cosme trabajó en la factoría que URALITA tenía abierta en GETAFE estuvo expuesto al amianto ".

B).- Añadir al hecho probado tercero un párrafo segundo del tenor siguiente:

"Las placas pleurales constituyen un marcador de exposición al amianto".

TERCERO

El segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa:

A).- Adicionar al hecho probado quinto los dos siguientes párrafos:

(Sic) " La riesgo de sufrir cáncer de pulmón por tabaquismo disminuye conforme pasan los años desde que se abandona el hábito de fumar ".

" El amianto es una agente carcinógeno. Entre los tipos de cáncer que provoca se encuentra la neoplasia maligna de pulmón ".

B).-Adicionar al hecho probado noveno que:

" El amianto es un factor de riesgo para el desarrollo del cáncer de pulmón ".

...

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