ATSJ Cataluña 90/2018, 18 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE FRANCISCO VALLS GOMBAU |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:361A |
| Número de Recurso | 50/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 90/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL núm. 50/2018
842/2015 Guarda y custodia - Juzgado Primera Instancia 7 Mataró
1082/2016 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial Barcelona
Recurrente: Carmela
Procurador: ALBERT RAMENTOL NORIA
Letrado: VANESA MUÑOZ FERNANDEZ
Recurrido: Ángel Jesús
Procurador: NURIA SUÑE PEREMIQUEL
Letrado: GEMMA SUÑE GAMELL
MINISTERIO FISCAL
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 18 de junio de 2018
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de ALBERT RAMENTOL NORIA , NURIA SUÑE PEREMIQUEL y MINISTERIO FISCAL, únanse a las actuaciones; y,
Único . Por la representación procesal de Carmela se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2018 dictada en el 1082/2016 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial Barcelona. Por providencia de fecha 17 de mayo pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.
Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.
Planteamiento del recurso.
La representación de Dª Carmela interpone recurso de casación y extraordinario de infracción procesal contra la sentencia dictada por la AP Barcelona (Sec. 12ª) de 24 de enero de 2018. El recurso de casación se deduce por dos motivos, el primero, por infracción del art. 233-11.3 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat). Y, el segundo, por vulneración de los artos. 145, 146 Código Civil y 237-7 y 237-9 del CCCat, por oposición en ambos casos a la jurisprudencia de este Tribunal.
Por providencia de 17 de mayo de 2018, se señalan por el Tribunal las posibles causas de inadmisibilidad consistentes, en síntesis, en hacer supuesto de la cuestión y pretender una nueva valoración probatoria. Asimismo, la resolución no es contraria a los intereses de la menor. Por otra parte, la oposición a la jurisprudencia no se señala el cómo, cuándo y en qué se opone a sus pronunciamientos ni se trata de supuestos similares.
Al dar traslado a las partes, la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, manifiestan que ha de inadmitirse el recurso al no reunir los requisitos para el acceso a la casación, mientras que la representación de la recurrente sostiene que debe admitirse el recurso puesto que existe oposición a la jurisprudencia consolidada de este Tribunal, la sentencia aportada dictada por el Juzgado de lo Penal de Mataró ha sido recurrida, siendo que el interés de la menor ha sido desconocida, en relación con el primer motivo. Mientras respecto al segundo, se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la distribución del pago de alimentos entre los progenitores y se produce oposición a la jurisprudencia de este Tribunal.
Inexistencia de núcleo jurídico. Interés del menor. Guarda y custodia compartida.
1 .- Hemos declarado reiteradamente que para la admisión del recurso de casación por interés casacional como medio de apertura se requiere inexcusablemente que se explique el núcleo jurídico controvertido en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida. A estos efectos, debe señalarse sobre la identificación del núcleo litigioso , que:
( A) El interés casacional hace referencia necesariamente a una questio iuris , lo que explica que la casación tenga atribuida solamente una función nomofiláctica relativa al derecho sustantivo con exclusión de preceptos de naturaleza procesal (AA. TS, Sala 1ª, de 26 de febrero de 2002, 9 de diciembre de 2003, 7 de junio de 2005, 17 y 31 de octubre de 2006 y 27 de febrero y 19 de junio de 2007, entre otros).
( B) La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere la precisión, sintética pero suficiente, de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio decidendi que, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como infringidos TS (vid. AA. TS., Sala 1ª, 30 de septiembre de 2003, 25 de mayo y 27 de julio de 2004, 22 de febrero, 1 de marzo, 24 de mayo y 21 de junio de 2005) como por esta propia Sala (vid. AA. TSJC., de 30 de mayo de 2007 y 21 de enero, 16 y 20 de octubre de 2008, 21 noviembre 2008, 16 marzo y 15 de junio de 2009, entre otros); siendo insuficiente la simple cita de la infracción legal cuando la vía impugnatoria escogida sea la del interés casacional, puesto que ha de añadirse el núcleo jurídico controvertido, en la forma expuesta precedentemente, de manera suficientemente clara y precisa como para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, y
(C) Teniendo presente que el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina hemos aclarado en el Acuerdo de Sala de de 22 de marzo de 2012 que como requisito de carácter general, el escrito de interposición del recurso deberá expresar con claridad, de manera destacada en el encabezamiento o en la formulación del motivo, la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior respecto de las normas jurídicas invocadas o bien la doctrina legal que la sentencia recurrida habría infringido, indicando en este caso, como el presente, que se formula por oposición a jurisprudencia de la Sala, cual es la doctrina que emana de las Sentencias que se citan, y cómo, dónde y cuándo ha sido desconocida la misma por la Sala razonando igualmente sobre la similitud o analogía con el supuesto de hecho del caso.
Nótese que la vía de acceso a la casación es la del art. 3 a) de la Ley 4/2012, de 5 de marzo , y cuando el interés casacional se afirma en base a la oposición de jurisprudencia de la Sala, hemos reiterado, que para que ello se produzca se requiere:
(a) La mención de dos sentencias, razonándose cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas completada con una relación histórica análoga o similar a la que aplicar las mismas o similares normas. Requiere, por ello, motivar sobre la identidad sustancial de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invocan como contradictorias, y
(b) Esta exigencia comporta no sólo que se trate de supuestos fácticos homologables, sino también que, en todos los casos, la ratio decidendi de las sentencias citadas haga especial contemplación de uno o más aspectos de tales supuestos para la aplicación o para la inaplicación del precepto citado como infringido, de modo que, por un lado, sea posible elevar dichos aspectos a categoría jurídica a fin de justificar la revisión nomofiláctica que la casación implica, y, por otro, que, más allá de lo contradictorio de las interpretaciones patrocinadas en cada caso, puedan considerarse aquéllos intercambiables entre las sentencias comparadas, sin que se produzca ninguna alteración de la coherencia de sus respectivos razonamientos jurídicos.
Y la razón de ello estriba en que el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado precisa el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, debiéndose partir para su conformación de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida , pues en caso contrario se hace supuesto de la cuestión, que comporta la no apertura del recurso de casación.
Al respecto, debemos señalar que el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 establece, en línea con una consolidada jurisprudencia de la Sala 1ª y de esta Sala, que los motivos del recurso de casación por interés casacional con caràcter previo a...
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