STSJ Comunidad de Madrid 443/2018, 28 de Junio de 2018

Ponente:MARIA DEL PILAR MALDONADO MUÑOZ
Número de Recurso:391/2018
Procedimiento:Recurso de apelación
Número de Resolución:443/2018
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2018
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. Los pliegos de condiciones particulares previstos en la contratación administrativa contendrán la prevención expresa de que a todos los efectos se entenderá que las ofertas de los empresarios comprenden no sólo el precio de la contrata, sino también el importe del Impuesto. No es necesario restablecer el equilibrio económico del contrato, pues este no se ha roto,... (ver resumen completo)

 
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación nº 391/2018

Ponente: Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Apelante: Ayuntamiento de Madrid

Representante: Letrado de la Corporación Municipal

Apelado: AQA WELLNESS, S.L.

Representante: Procuradora Dª Mª Isabel Ramos Cervantes

SENTENCIA NÚM. 443

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

D. Rafael Estévez Pendás

----------------------------------- En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 391/2018 interpuesto contra la Sentencia nº 57, de 28 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de los de Madrid, en el procedimiento ordinario 31/2017.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO

Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de junio de 2018.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El letrado del Ayuntamiento de Madrid en la representación que ostenta interpone el presente recurso de apelación contra Sentencia nº 57, de 28 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de los de Madrid, en el procedimiento ordinario 31/2017, deducido por la entidad AQA Wellnes SL, concesionaria del Centro Deportivo Municipal Los Prunos, contra resoluciones de la Concejala Presidenta del Distrito de Hortaleza de 25 de Noviembre y 1 de diciembre de 2016, por el que se desestiman las solicitudes formuladas con fechas 9 de julio de 2014 y 19 de febrero de 2016, de reequilibrio económico para los ejercicios 2014 y 2016, respectivamente, toda vez que no concurren los requisitos establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (disposición aplicable en la fecha de formalización del contrato).

La sentencia recurrida en apelación estima en lo sustancial el recurso contencioso administrativo, anulando las resoluciones impugnadas y mandando al Ayuntamiento que lleve a cabo, para el adecuado equilibrio financiero del contrato, los cálculos necesarios para resarcir a la concesionaria de las cantidades dejadas de ingresar como consecuencia de las alteraciones siguientes (modificación en los precios, variaciones en el IVA, disfunciones habidas en el IBI y en la tasa de recogida de residuos sólidos con respecto a lo previamente previsto en el Plan Económico Financiero, comenzando a computarse ese reequilibrio desde la primera solicitud. Cálculos que habrán de materializarse concediendo audiencia a la concesionaria y entretanto eso se materializa, quedará en suspenso el abono del canon mensual que la concesionaria debe satisfacer al Ayuntamiento. Si el Ayuntamiento no considera prudente llevar a cabo ese reequilibrio, deberá abonar a la recurrente, como fórmula sustitutoria, la suma de 2.309.978,08 euros, que es la cantidad que por lucro cesante se ha establecido en el informe pericial traído a autos; comprendiendo el periodo que va desde la primera solicitud hasta el momento de formalización de la demanda

La sentencia dedica su fundamento jurídico tercero y cuarto a la modificación de las tarifas, afirmando que se han producido cambios en los conceptos respecto a los establecidos en los Pliegos en el momento de la concesión, alterando las condiciones del contrato, sin que dichas alteraciones pueden incardinarse dentro del concepto de riesgo y ventura y ello porque no derivan de circunstancias ajenas o externas alas condiciones del contrato, sino directamente de la modificación de los conceptos y tarifas adoptadas unilateralmente por el Ayuntamiento, por lo que concurre causa para el restablecimiento económico del contrato, en los términos previstos, tanto en el PCAP como en el artículo 248 de la LCAP, para lo cual habrá de adoptar, con la previa audiencia de la concesionaria, la resolución que corresponda para mantener el equilibrio del contrato, añadiendo que dichos acuerdos de modificación han sido declarados nulos de pleno derecho por esta Sala de lo Contencioso Administrativo, al no haber tenido en cuenta la minoración de los ingresos en los centros deportivos gestionados de forma indirecta.

Por otro lado, señala que el tipo de gravamen del IVA ha pasado del 8 al 21%, lo que afecta al equilibrio del contrato, ya que la modificación del tipo a aplicar, en cuanto establecida por una ley, no puede quedar incluida dentro del principio del riesgo y ventura del contrato ( Fundamento de Derecho quinto). Lo mismo cabe decir respecto al IBI y la tasa por recogida de basuras, ya que si en el Plan Económico Financiero se establecieron unas determinadas previsiones de gastos y después dichas previsiones no se cumplieron, procede llevar a cabo el equilibrio contractual.

SEGUNDO

Solicita el Ayuntamiento de Madrid, recurrente en apelación se revoque íntegramente la sentencia apelada y se declare ajustada a derecho la resolución administrativa, alegando, en síntesis, vulneración del principio del riesgo y ventura en lo referente al pago de tributos ( IVA e IBI), al no ser el Ayuntamiento quién haya mermado las previsiones de la concesionaria, ya que el impuesto es aprobado por el Estado, no por el municipio. En cuanto a la tasa de recogida de basura, que no fue objeto de recurso por la concesionaria, afecta a la generalidad de ciudadanos de Madrid, por lo que no consideramos ajustada a derecho su inclusión dentro de los factores que han alterado el equilibrio económico.

Añade que la prueba practicada pone de manifiesto que la actora no atribuía a las tarifas el descenso en el número de usuarios, sino a la crisis económica, llegando a manifestar que el Pliego facultaba para ofertar tarifas inferiores a las municipales para solicitar la aprobación de sus propias tarifas para el ejercicio 2014. De lo que se deduce que los precios aprobados por la Administración no son insuficientes para financiar los servicios prestados a los usuarios.

La justificación del reequilibrio se justifica también en la modificación de las tarifas mediante la Ordenanza Fiscal de 22 de diciembre de 2010, así como por los acuerdos de modificación para 2014, 2016 y 2017 y en particular por la creación del abono deporte en 2011, la congelación de las tarifas y el aumento de las bonificaciones y servicios incluidos en dicho abono en 2014, nuevas bonificaciones, bajada de tarifas y ampliación de los servicios incluidos en el abono deporte Madrid en 2016, ampliación de las bonificaciones a mayores, 100% de bonificación a discapacitados y bajada tarifa recinto padel en 2017. Dice que la prueba practicada demuestra que con los nuevos precios públicos y abonos se mejoraron las cifras de usuarios, al menos, los años 2011 y 2012, siendo a partir de 2013 cuando comienzan a descender. Es el recurrente quién debe justificar los efectos de dichas modificaciones, puesto que una congelación o disminución de las tarifas puede afectar a otras variables, como la demanda, pudiendo producir mayores ingresos a pesar de dicha disminución. Además, de acuerdo con el PCAP es obligación del concesionario aplicar bonificaciones sobre la tarifa general a los diferentes grupos sociales que se mencionan en el mismo.

Respecto al informe aportado señala que no es exhaustivo, estableciendo 4 opciones distintas, condenando la sentencia a abonar como fórmula sustitutoria la opción B, lo que implica extrapolar los datos de usuarios de un ejercicio (2016) al resto de ejercicios ( 2011 a 2015), aplicando incorrectamente IVA a las tarifas y actualizando los ingresos mediante IPC cuando no procede su revisión.

La representación procesal de la mercantil AQUA WELLNESS SL solicita la desestimación del recurso de apelación, afirmando que lo que ha ocasionado el desequilibrio, respecto a las cargas fiscales, es la errónea previsión realizada por el Ayuntamiento de Madrid respecto del IBI correspondiente al concesionario ya que se establecía que la concesionaria tendría que asumir el pago en...

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