STSJ Andalucía 706/2018, 25 de Abril de 2018
| Ponente | RAUL PAEZ ESCAMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:4211 |
| Número de Recurso | 2245/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 706/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160011661
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 2245/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 864/2016
Recurrente: Jacinto y Javier
Representante: LUIS RAIMUNDO FRIAS
Recurrido: FOGASA y AVIAPARTNER MALAGA HANDLING, S.A.
Representante:LETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 706/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veinticinco de abril de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Jacinto y Javier contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Jacinto y Javier sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado FOGASA y AVIAPARTNER MALAGA HANDLING, S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Mayo de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
El demandante Jacinto, presta servicios para la empresa demandada, Aviapartner Málaga Handling SA, dedicada a la actividad de Handling, con una antigüedad reconocida de 8/11/1999, con funciones de operario (agente de servicios auxiliares), en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, y prestando sus servicios en el aeropuerto de Málaga . (Ex documento número cuatro del ramo de prueba de la parte actora).
El actor Jacinto, anteriormente a fecha 26/11/2015 prestaba servicios para la empresa Swissport Spain, S.A. En fecha 26/11/2015 el actor fue subrogado en la empresa ahora demandada.
Jacinto tuvo una retribución en el año anterior a la subrogacion en la empresa cedente Swissport Spain, S.A., de 27.011,54€.
El actor tuvo una retribución al año siguiente de la subrogacion en la empresa ahora demandada de 22.262,35€. (Ex documentos número uno y dos de ramo de prueba de la parte actora).
Resulta de aplicación el III convenio colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra de aeropuertos.
El demandante presentó solicitud de conciliación ante el C.M.A.C. el 24-5-16 . La conciliación tuvo lugar el día 6/7/2016, intentada sin efecto.
El actor Javier, presta servicios para la empresa demandada, Aviapartner Málaga Handling SA, dedicada a la actividad de Handling, con una antigüedad reconocida de 8/11/1999, con funciones de capataz/operario (agente de servicios auxiliares), en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, y prestando sus servicios en el aeropuerto de Málaga .
El actor Javier anteriormente a fecha 26/11/2015 prestaba servicios para la empresa Swissport Spain, S.A. En fecha 26/11/2015 el actor fue subrogado en la empresa ahora demandada.
Javier tuvo una retribución en el año anterior a la subrogacion en la empresa cedente Swissport Spain, S.A., de 22.486,53€. Jornada anual consolidad de 64,42%.
El actor tuvo una retribución al año siguiente de la subrogacion en la empresa ahora demandada de 16.760,34€. Jornada anuel de 72,5% (Ex documentos número uno y dos de ramo de prueba de la parte actora).
Javier presentó solicitud de conciliación ante el C.M.A.C. el 28-4-16. La conciliación tuvo lugar el día 26/5/2016, intentada sin AVENENCIA.
El 26-10-15 se firmo acuerdo de recolocacion voluntaria entre los actores y Aviapartner Málaga Handling SA y comunican al director provincial del INEM que queda subrogado según lo acordado en el III convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos ( handling ) a la empresa Aviapartner Málaga Handling SA a partir del 26-11-15, con los derechos que contiene el articulo 73 del convenio. /Ex documento número cinco del ramo de prueba de la parte actora).
Con fecha 6-3-08 se celebro reunión de la comisión paritaria del I convenio colectivo geneal del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, constando el acta en el documento núnero 5 del ramo de prueba de la parte demandada, en la misma se señala, a proposito de la garantía retributiva: " cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, en orden a concretar la garantía prevista en el articulo 67D1 del I convenio colectivo general del sector de Handling, se acuerdan los siguientes criterios para el calculo y materializacion de :
Conceptos fijos, sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, sera competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales, que en su caso pudieran acordarse.
Conceptos variables, la empresa cesionaria abonara al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario de dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando este sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella, el resto si lo hubiere, se abonara al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de la cuantificacion del volumen de variables realizadas en la cedente se tomara las realizadas el año anterior a la subrogacion".
El actor Jacinto percibió en nómina de enero de 2016 la cantidad de 307,37€ en concepto de ad personam, la cantidad de 225,40€ en febrero de 2016, 307,37€ en marzo de 2016, 307,37€ en abril de 2016, 307,37€ en mayo de 2016, 307,37€ en junio de 2016, 342,79€ en julio de 2016, 342,79€ en agosto de 2016, 342,79€ en septiembre de 2016, 342,79€ en octubre de 2016, 342,79€ en noviembre de 2016.
El actor Javier percibió en nómina de enero de 2016 la cantidad de 26,15€ en concepto de ad personam, la cantidad de 25,27€ en febrero de 2016, 28,16€ en marzo de 2016, 28,16€ en abril de 2016, 28,16€ en mayo de 2016, 28,16€ en junio de 2016, 55,66€ en julio de 2016, 52,97€ en agosto de 2016, 46,97€ en septiembre de 2016, 45,20€ en octubre de 2016, 45,20€ en noviembre de 2016.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de derecho y cantidad, formula la parte actora recurso de suplicación, articulando en el mismo un único motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c) de la Ley adjetiva laboral, al entender que la sentencia de instancia infringe el art. 73.d.1 del III Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (handling) y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y la condena sea en los términos y cuantías que expone.
Por la parte actora se ejercitó, sin éxito en la instancia, acción de reclamación de cantidad y reconocimiento de derecho, en particular se fije un complemento fijo denominado ad personam, toda ves que ambos actores fueron subrogados por la demandada Aviapartner Málaga Handling SA con efectos de 26-11-15, y alegan percibir inferiores retribuciones que las que venían percibiendo en la cedente.
La cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora, queda concretada a determinar la interpretación correcta del art. 73.d.1 del III del Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (handling), habiendo sido ya resuelta por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 486/10 y 2245/11, en las que se declara que "lo que establece dicha norma convencional reguladora de las condiciones de la sucesión de contratas y a la que debe estarse como se declara entre otras en la Sentencia de la Sala nº 2646/07 de 3-12-07 en Recurso de Suplicación nº 2205/2007, es que a los trabajadores procedentes de la empresa cedente les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria, pero, salvo que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables en cuyo caso les serán aplicadas éstas, les debe ser reconocido como garantía ad personam la percepción económica bruta anual en caso de realizar las mismas variables, y por ende que debe serles reconocida la percepción de los conceptos fijos y la misma percepción económica en caso de realizar las mismas variables, y si no las hicieran se garantiza las cantidades percibidas en los últimos doce meses en la empresa saliente, garantizando por ello un montante de percepciones económicas fijas y variables igual al que venían percibiendo en la empresa saliente y mejorables por las condiciones propias de la empresa entrante, y en cuanto a las variables deben percibir como complemento...
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