STSJ Andalucía 1384/2018, 3 de Mayo de 2018

Ponente:MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
Número de Recurso:979/2018
Procedimiento:Social
Número de Resolución:1384/2018
Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2018
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

CONTRATO DE TRABAJO. TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capitulo, corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria. El trabajador deberá preavisar al empresario, con quince días de antelación, la fecha en que se incorporará a... (ver resumen completo)

 
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RECURSO: 979/18 SENTENCIA Nº 1384/18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 3 de mayo de 2018

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1384/18

En el recurso de suplicación interpuesto por Luisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en sus autos Nº 90/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por Luisa contra DIRECCION002 SL Y DIRECCION003 SL sobre CONTRATO DE TRABAJO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/10/17 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

" PRIMERO .- La parte demandante Dña. Luisa viene prestando sus servicios para la empresa DIRECCION002

S.L desde el día 02/09/13, mediante un contrato de trabajo de duración determinada con categoría profesional de Teleoperadora Especialista (Grupo Profesional 10). con jornada a tiempo completo de 39 horas semanales de lunes a domingos, de 14,00 a 22,00 horas con los descansos que establece la Ley, centro de trabajo en Ctra. DIRECCION000 en DIRECCION001 (Sevilla), con un salario de 38,10 €/día.

En| fecha 01/01/17 la empresa DIRECCION003 SL se subrogó a los trabajadores en la posición de la empresa DIRECCION002 S.L manteniéndole las condiciones laborales y derechos adquiridos, entre ellos el actor.

SEGUNDO

El Convenio Colectivo de Call Center es de aplicación a las partes.

CUARTO

Con fecha 14/11/16 la trabajadora presentó solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años, pasando de 39 horas semanales a 30 horas semanales, en horario de 09,30 a 15,30 horas, al haber tenido una hija el día NUM000 /16. La empresa DIRECCION002 S.L contestó a la petición aceptando la reducción a 30 horas, pero no el horario interesado.

QUINTO

Antes de la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, el horario de la trabajadora fue modificado, pasando a turno rotatorio, de 09,00 a 14,00 ho|ras y de 16,00 a 19,00 horas. Y con fecha 03/01/17 solicitó la reducción de jornada de 39 horas a 30 horas semanales, en horario de 09,00 a 15,00 horas. La empresa respondió aceptando la reducción pero no la concreción horaria.

SEXTO

La pareja de la actora presta sus servicios en horario de 07,00-15,00 horas o 14,00-22,00 horas."

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Luisa que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia desestimó la demanda de la actora, en la que se postulaba el derecho a reducir su jornada legal a 30 horas semanales, así como a concretar su horario en el turno de mañana de 9 a 15 horas, de lunes a viernes, exceptuando laborar los sábados, domingos y festivos, y el abono de una indemnización de daños y perjuicios, a razón de 13,16 euros díarios por cada día que transcurra desde la la interposición de la solicitud -3-01- 17- hasta que se notifique la sentencia, estableciéndose tal cantidad ad cautelam en 6000 euros.

Frente a dicha sentencia se alza la actora en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter previo, se opone la empresa DIRECCION002 S.L. a la admisión del recurso, con base en lo dispuesto en el art. 191 LRJS en relación con el art. 139 del mismo texto legal .

Dicha cuestión fue ya resuelta por esta Sala en Auto nº 102/2017 de 13-12-17 dictada en el Recurso de Queja 57/2017 en el que se acordó tener por anunciado el recurso de suplicación, por entender que aún cuando en la demanda no se concretaba una reclamación de cantidad líquida, sino una cantidad diaria (13.16 euros) por cada día transcurrido desde que solicitó la reducción de jornada y concreción y horaria -3-01-17- hasta la notificación de la sentencia-fecha que no consta en autos cuando se produjo-..."dados los términos del suplico de la demanda, a la fecha del dictado de la sentencia (11-10-17 ), habían transcurrido 282 días por lo que la pretensión ya alcanzaba los 3.711,12 euros.

Y aún cuando rebajásemos el salario diario, de acuerdo con el consignado en la sentencia recurrida, la cuantía reclamada (30% del salario del salario día), a la fecha de la sentencia sería de 3.223,26 euros; por lo que en todo caso,sería procedente la admisión del recurso.

SEGUNDO

Bajo correcto cauce procesal del apartado b), interesa la recurrente la revisión del hecho probado sexto, para el que con apoyo en los documentos invocados, propone la siguiente redacción:

" La pareja de la actora presta sus servicios en horario de 14.00-22.00 horas. La actora tenía a su cargo a su padre aquejado de metástasis hepática y pulmonar hasta su fallecimiento en fecha 5 de mayo de 2017".

No ha lugar a la pretendida revisión por cuanto respecto del primero de los extremos -horario de trabajo de la pareja de la actora- constan dos escritos de la empresa en la que aquel presta servicios, que reflejan distintos horarios, habiendo optado la juzgadora por uno de ellos, de fecha 8-11-16, inmediatamente anterior a la solicitud de reducción de jornada; y no por el de fecha posterior (1-05-17) a tal solicitud; por lo que no se aprecia el error evidente en la valoración, que justificaría la revisión interesada.

Y en cuanto a la enfermedad y posterior fallecimiento del padre, amén de resultar acreditado en el acto del juicio, ni consta que se alegase tal extremo a la empresa para apoyar su solicitud, ni desde luego tiene relevancia a la hora de resolver sobre la reducción de jornada y reducción horaria por guarda legal; sin perjuicio de que dicha circunstancia está expresamente prevista en otro apartado del precepto, como causa de reducción de jornada, sin que la actora optase sin embargo por acogerse a tal situación. Por lo que, procede mantener inalterado el relato histórico.

TERCERO

En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 37.6 y 37.7 sosteniendo que quedó acreditado el hecho de que la trabajadora tenía a su cargo una menor, y la existencia de otras circunstancias, como la enfermedad del padre, y el horario incompatible de su pareja, que son agravantes de la situación familiar de la trabajadora; mientras que entiende que la empresa se limitó a denegar la pretensión, con un formulario genérico, aportando

en el acto del juicio unos documentos en los que parece insinuarse la imposibilidad en términos organizativos de ubicar a la actora en el turno de mañana, sin que exista prueba alguna del perjuicio que podría irrogársele a la mercantil, en caso de acceder a la solicitud. Invoca las SSTS de 18 de mayo y 15 de septiembre de 2015, que se han pronunciado a propósito de la regulación convencional, entendiendo que ésta, mejora la regulación del Estatuto de los trabajadores, y que el derecho de éstos a la concreción horaria debe disfrutarse sin más requisitos ni limitaciones que las contempladas en los artículos 32 y 33 del convenio colectivo, sin que la empresa pueda exigir, como está haciendo aquí, que dicha concrección se realice dentro de la jornada ordinaria diaria. Y concluye solicitando la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia, la estimación de la demanda inicial, reconociendo el derecho de la actora a reducir su jornada por guarda legal en los términos antes indicados, con el resarcimiento solicitado por daños y perjuicios generados, a razón de 13,16 euros diarios (30% del salario día) por cada día que transcurra desde la interposición de la solicitud, el 3-01-17, hasta que se notifique la sentencia .

Se opone la empresa señalando que se acreditó el motivo de la denegación, consistente en el sobredimensionamiento del personal, no habiendo sido impugnada por la parte actora la documental aportada. Entiende la recurrida, que debe confirmarse la sentencia recurrida, que admite la oposición empresarial por razones organizativas, cuando entra en colisión el derecho de la trabajadora a la distribucion horaria de la reducción de jornada para el cuidado de la menor, haciendo recaer sobre la trabajadora la prueba de las razones que legitiman su posición, y su interés en su nuevo horario, reiterando el sobredimensionamiento que se produciría en el turno de mañana en el caso de seguir concediendo y concretando las reducciones de jornada por guarda legal en dicho turno.

El art. 37.6 y 7 del ET, Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre establece:

"6 . Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella .

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida .

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para...

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