STSJ Comunidad de Madrid 384/2018, 30 de Mayo de 2018

PonenteGUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL
ECLIES:TSJM:2018:6640
Número de Recurso604/2017
ProcedimientoProcedimiento ordinario
Número de Resolución384/2018
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2018
EmisorSala de lo Contencioso

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2016/0021625

Procedimiento Ordinario 604/2017

Demandante: D./Dña. Graciela

PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO

Demandado: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)

LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA NÚM. 384/2018

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a treinta de Mayo del año dos mil dieciocho.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 604/17 formulado por la Procuradora Dª. Rosa Martínez Serrano en nombre y representación de Dª. Graciela, contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 8 de Septiembre de 2.017 que confirma en alzada la Resolución de la Administración nº 28/87 de 22 de Marzo de 2.016 sobre alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La antedicha parte actora promovió el presente recurso jurisdiccional contra las resoluciones reseñadas, formulando demanda en súplica de sentencia anulatoria de las mismas, con apoyo en los hechos y razonamientos jurídicos contenidos en su correspondiente escrito de formalización del recurso.

SEGUNDO

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se contestó oportunamente la demanda de contrario, oponiéndose a ella y solicitando, tras las alegaciones que estimó convenientes, la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la confirmación de las resoluciones impugnadas.

TERCERO

Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de Mayo de 2.018.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por Dª. Graciela se impugna la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 08/09/2.017 que confirma en alzada la Resolución de la Administración nº 28/87 de 22/03/2.016 por la que se procedió al alta de oficio de la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 01/12/2.011 y baja de 31/12/2.015, sobre la base de su condición de administradora solidaria y socia de la mercantil "Crisoda Inversiones, S.L.", con participación del 50% del capital social, siendo partícipe del otro 50% su cónyuge D. Jose Antonio .

La recurrente solicita la revocación de tal alta alegando en síntesis: que la sociedad fue creada exclusivamente para gestionar el patrimonio familiar no ejerciendo actividad económica alguna, como así resulta del objeto social recogido en sus estatutos, integrando el activo solo propiedades del matrimonio, por lo que se trata de una sociedad patrimonial con régimen fiscal especial, y excluida del Sistema de la Seguridad Social en virtud del artículo 306.2 del Real Decreto Legislativo 8/2.015 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ; que D. Jose Antonio se dio de alta como autónomo con efectos de Mayo de 2.015 por su actividad profesional de consultor estratégico, razón por la cual en Noviembre de ese año la familia decidió aprovechar la existencia de la sociedad, constituida en 2.005, para intentar desarrollar desde la misma tal actividad profesional, por lo que con fecha 23/11/2.015 se solicitó la inscripción de la sociedad en el sistema de la Seguridad Social para la contratación de una persona a tiempo parcial, a fin de que la sociedad pudiera comenzar a realizar actividades de consultoría y gestión de inmuebles a terceros, lo que se inició en 2.016; que la ausencia de actividad económica en el periodo anterior, al ser una sociedad patrimonial, hace inexistente las funciones de dirección y gerencia a efectos del alta en el RETA, siendo además gratuito el cargo de administrador de la sociedad; que el matrimonio ha desarrollado sus respectivas actividades profesionales, de forma habitual, personal y directa, fuera de la sociedad (Dª. Graciela trabajando en un despacho de abogados desde 1.995, y D. Jose Antonio trabajando por cuenta ajena en distintas empresas hasta su alta como consultor profesional en Mayo de 2.015), por lo que tampoco se dan los requisitos exigidos en el artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social para la extensión del RETA; que el alta de oficio de la Sra. Graciela se ha cursado de oficio por el periodo de 01/12/2.011 a 31/12/2.015 y del Sr. Jose Antonio por el periodo de 01/12/2.011 a 31/12/2.013, por lo que según el criterio de la TSGG en este último periodo los cónyuges deberían haber estado de alta en el RETA por ejercer ambos funciones de dirección y gerencia de la sociedad, y si bien desde la fecha de su constitución el órgano de administración estaba compuesto por el matrimonio conjunto como administradores solidarios por ser lo más fácil entonces, era Dª. Graciela, por su condición de abogada, quien realizaba la mínima gestión necesaria para administrar el patrimonio familiar, pero sin ejercer funciones de dirección y gerencia al carecer la sociedad de actividad económica.

Por la Administración demandada se insta la desestimación del recurso por los argumentos de su escrito de contestación que se dan ahora por reproducidos, sustancialmente coincidentes con los de las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO

La específica normativa aplicable al caso enjuiciado se concentra en el artículo 305.2.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015 de 30 de Octubre, que respecto del campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Por Cuenta Propia o Autónomos dispone:

"2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

(...)

  1. Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros...

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