STSJ Galicia , 26 de Julio de 2018

PonenteBEATRIZ RAMA INSUA
ECLIES:TSJGAL:2018:3831
Número de Recurso1301/2018
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución26 de Julio de 2018
EmisorSala de lo Social

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

NIG: 36057 44 4 2017 0003472

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001301 /2018 - MBL

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000697 /2017

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Pura

ABOGADO/A: PATRICIA RODRIGUEZ MARIÑO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, MINISTERIO FISCAL, CABOMAR CONGELADOS SA

ABOGADO/A: SANDRA DARRIBA PENA,, SILVIA ISABEL HINRICHS ALVAREZ

PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,

ILMA SRA. Dª. Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001301/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Patricia Mariño Rodríguez, en nombre y representación de Pura, contra la sentencia número 658/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000697/2017, seguidos a instancia de Pura frente a ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, CABOMAR CONGELADOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

D/Dª Pura presentó demanda contra ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, CABOMAR CONGELADOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 658/2017, de fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete .

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero

La demandante Da. Pura, mayor de edad y con D. N. I. NUM000, vino prestando servicios para la empresa Ader Recursos Humanos E.T.T.. S.A. mediante contrato temporal para obra o servicio determinado suscrito el día 27 de julio de 2017, con un período de prueba de 15 días, para prestar servicios como operaría de limpieza de pota y calamar en la codemandada Cabomar Congelados, S.A., estableciéndose en el contrato de puesta a disposición que la obra era: Limpieza y preparación de calamar, pota y potón y envasado interfoliado de pota para los clientes Eurest, Dia, Carrefour, Ifa, Markant (Alcampo) y Edeka, percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.001'63 euros.

Segundo

El día 10 de julio mediante SMS leído por el receptor a las 15:26 horas, el día 11 mediante e-mail leído por el receptor a las 12:45 y el día 12 mediante burofax recibido a las 10:51 horas, la empresa Ader le notificó a la actora su cese con efectos del día 10 por no superar el período de prueba, cese que ésta considera constitutivo de un despido nulo al entender que responde a su estado de embarazo.

Tercero

La actora inició la prestación de servicios en la línea de producción pero comunicó que estaba embarazada de 19 semanas y al día siguiente se la pasó, como hace siempre la empresa usuaria con las embarazadas hasta las 22 semanas en que cesan por riesgo durante el embarazo, a la línea de embasado, donde tiene que llenar cajas de cartón con bolsas de productos precocinados con un peso máximo de 2 kilos y luego empujarlas a una cinta transportadora. La fecha de parto está prevista para el 4 de diciembre.

Cuarto

La demandante realizaba el trabajo con gran lentitud respecto a otras embarazadas que cubrieron el mismo puesto, lo que motivó quejas de compañeras y encargadas.

Quinto

Cabomar Congelados, S.A. tenía contratos suscritos con Eurest, Dia, Carrefour, Ifa, Markant (Alcampo) y Edeka para servirles productos envasados: calamar, pota y potón.

En dicha empresa a 10 de julio de este año prestaban servicios 235 empleados de los que 203 eran mujeres y en los últimos 5 años hubo 21 mujeres embarazadas sin que se las hubiese despedido o cesado.

Sexto

Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 20 de julio, la misma tuvo lugar el día 10 de agosto con el resultado de sin avenencia.

Séptimo

La demandante no es ni fue representante legal de los trabajadores.

TERCERO

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Pura frente a las empresas Ader Recursos Humanos E.T.T., S.A. y Cabomar Congelados, S.A., debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pura formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de mayo de 2018.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción del art 14 de la Constitución Española . Artículos 17, 53.4,y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . En cuanto que considera que el cese de la demandante ha de ser declarado despido nulo, por tratarse de mujer embarazada, o en todo caso improcedente por fraude en la contratación. Con cita de sentencias de este TSJ, y del TC.

Como señala la sentencia de Tribunal Constitucional (Pleno) Sentencia núm. 173/2013 de 10 octubre . RTC 2013\173 "..... la doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 92/2008 y 124/2009 reprochaba a los órganos

judiciales concernidos la interpretación restrictiva de un precepto legal, el art. 55.5 b) LET (RCL 1995, 997), en la redacción dada por la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800), que añadió al supuesto de nulidad ya contemplado en la redacción precedente del art. 55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales (entre ellos el «motivado» por el embarazo de la trabajadora) un nuevo supuesto de nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas, que opera automáticamente (salvo que se demuestre la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo), a pesar de que la empresa ignore el estado de gestación de la trabajadora. Y así afirmamos que las Sentencias entonces enjuiciadas, al condicionar la aplicación de la regla sobre nulidad del despido prevista en el art. 55.5.b) LET a la exigencia de que la empresa hubiera tenido conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en el momento del despido, no satisfacen las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE [RCL 1978, 2836] ) que impone la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de la trabajadora que es despedida hallándose embarazada.

Ahora bien, en el caso que ahora nos ocupa los órganos judiciales han razonado que lo dispuesto en el art.

55.5.b) LET no es aplicable al supuesto enjuiciado, que no se refiere a un despido, sino a una extinción del contrato laboral durante el período de prueba. Particularmente, la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo considera que el problema planteado debe de ser abordado desde la óptica de la protección frente a la decisión extintiva derivada del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), sin que resulte aplicable al desistimiento empresarial durante el periodo de prueba la regla sobre la nulidad objetiva del despido en caso...

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