STSJ Andalucía 820/2018, 5 de Abril de 2018

PonenteBEATRIZ PEREZ HEREDIA
ECLIES:TSJAND:2018:3975
Número de Recurso2397/2017
ProcedimientoSocial
Número de Resolución820/2018
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2018
EmisorSala de lo Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 820/18

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados- En la Ciudad de Granada, a 5 de abril de 2018

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2397/17, interpuesto por DON Luis Miguel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 15 de mayo de 2017 en Autos número 1207/16 sobre DESPIDO, en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Luis Miguel contra GLOBAL ALMERÍA, SL, con intervención del FOGASA.

SEGUNDO

Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1207/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de mayo de 2017 que contenía el siguiente fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Luis Miguel frente a Global Almería SL, absolviendo al demandado de los pedimentos de la demanda".

TERCERO

En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

" 1º.- El actor, Luis Miguel, mayor de edad, con NIE NUM000, ha vendio prestando sus servicios para la empresa demandada desde el desde el 16 de marzo de 2012, con la categoría de peón, percibiendo desde el 1 de octubre de 2012 un salario mensual, incluida prorrata de pagas extra, de 1079,18 euros.

  1. - Con efectos de 1 de octubre de 2012 las partes firmaron un acuerdo de descuelgue salarial en proporción del 30%de los conceptos salariales del Convenio por razones económicas y de producción.

  2. .- El día 30 de septiembre de 2016 se produjo una discusión entre el actor y el padre del demandado, en el transcurso de la cual el actor abandonó el centro de trabajo. Regresó al día siguiente, 1 de octubre, día en el que el demandado le dijo que nadie le había despedido.

    El actor remitió un burofax al demandado de fecha 3 de octubre de 2017 requiriéndole la concreción escrita de la causa de su despido.

    Mediante burofax de fecha 6 de octubre de 2016 el demandado contestó al actor indicándole que el día 1 de octubre de 2017 nadie le dijo que abandonara su puesto de trabajo y que se fue del centro voluntariamente, requiriéndole justificación de su ausencia de trabajo desde tal fecha y manifestando que no se había producido despido alguno.

  3. .- El actor no ha ostentado en el año anterior a los hechos la condición de legal representante de los trabajadores.

  4. .-Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentada sin avenencia".

CUARTO

Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se declare la improcedencia del despido verbal efectuado por la demandada en fecha 1 de octubre de 2016, acumulando reclamación de cantidad por el salario del mes de septiembre y las vacaciones no disfrutadas, a lo que se opone la demandada, alegando que nunca despidió al actor, excepcionando la falta de acción; oponiéndose a la reclamación de cantidad por existencia de proceso en el que ya se reclama y por haberle abonado por transferencia la nómina reclamada.

Se recurre en suplicación por el trabajador, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Global Almería, SL ha impugnado el recurso.

SEGUNDO

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

  1. - Que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente texto: "El Convenio Colectivo de aplicación es del Siderometalurgia, hecho no controvertido por las partes.

    Que dicho Convenio colectivo de aplicación establece los siguientes parámetros de abono:

    Art. 32 Salario base ............................. 840,80 €

    Art. 37 P. Convenio ............................. 145,80 €

    Art. 38 P. Asistencia ............................. 202,02 €

    Art. 36 Grat. Extraordinarias ................ 235,45 €

    Art. 33 Antigüedad .............................. 31,92 €

    Art. 39 Bolsa vacaciones .................... 37,51 € ", lo funda en los folios 48 a 61 de los autos, Convenio Colectivo

    de Aplicación de Diderometalurgia y ex art. 3.1 b) Estatuto de los Trabajadores .

    Se desestima esta petición, pues aplicando la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 2016 \6023), ha de decirse que "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores ), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba.

  2. - Que se adicione al final del hecho probado segundo el siguiente texto: "En la empresa existen 6 trabajadores, incluido el actor, a fecha del hecho causante", lo funda en el folio 102 de los autos, Informe de Vida laboral emitido por la TGSS.

    No procede dicha adición fáctica, por cuanto del citado informe se deriva cuál es el número de trabajadores de la empresa en el año 2016, no a la fecha que puede interesar a los efectos pretendidos, que según la censura jurídica, serían los relativos al acuerdo de descuelgue salarial, siendo lo relevante a estos efectos la fecha en que se inicia el procedimiento del art. 82.3 ET .

TERCERO

Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la sentencia impugnada en varias causas de infracción jurídica.

En primer lugar, se alega la infracción del art. 3.1 y 5 ; 9 ; art. 82.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en los arts.

6.4 y 7.2 del Código Civil y arts. 1255, 1261, 1272 y 1303 del Código Civil .

Lo que la parte actora denuncia bajo este primer motivo de censura jurídica es la nulidad de la clausula de descuelgue a la que se refiere el hecho probado segundo de la sentencia, por cuanto se habría negociado según el mismo de forma individual entre la empresa y el trabajador demandante, lo que iría en contra de lo preceptuado en cuanto a la forma de negociar este tipo de claúsulas por el art. 82.3 ET, y supondría un fraude de ley y un abuso de derecho, así como una actuación contraria a los derechos laborales, en concreto, al de irrenunciabilidad de los derechos de este tipo cuando tienen su origen en el Derecho Imperativo.

Pues bien, En cuanto a la observancia del procedimiento para inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo aplicable, hay que estar al procedimiento que dispone el artículo 82.3 ET, con remisión para el período de consultas al artículo 41.4 del mismo texto legal .

Así, según dicho artículo 82.3 ET : "Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87. 1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41. 4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias : a) Jornada de trabajo, b) Horario y distribución del tiempo de trabajo, c) Régimen de trabajo a turnos, d) Sistema de remuneración y cuantía salarial, e) Sistema de trabajo y rendimiento, f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 y g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

[...] La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41. 4, en el orden y condiciones señalados en el mismo."

Y el citado artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores señala: " 4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la...

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