STSJ Cataluña 2409/2018, 23 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO BOSCH SALAS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:3931 |
| Número de Recurso | 1147/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2409/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8002397
EMA
Recurso de Suplicación: 1147/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. Mª PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 23 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2409/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Carmela frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 26 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 47/2012 y siendo recurrido Custodia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.
Con fecha 19 de diciembre de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de de 2016, que contenía el siguiente Fallo:
Estimar les demandes acumulades presentades per Carmela contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social i Custodia sobre pensió de viduïtat i declaro el dret de l'actora a seguir percebent la pensió de viduïtat en la quantía que tenia reconeguda sense haver de retornar cap import i condemno a la demandada a estar i passar per aquesta declaració i a l'abonament de la prestació indicada.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"Primer.- La part actora Carmela, amb NIE NUM000 va sol licitar la pensió de viduïtat per la defunció de Victor Manuel, que li va ser reconeguda amb efectes des del 1.12.2005.
La demandant Carmela estava casada amb el causant Sr. Victor Manuel des del 25.05.1992 (certificat de matrimoni del Consulat del Marroc)
En data 21.04.11 la Sra. Custodia va formalitzar sol.licitud de pensió de viduïtat derivada de la defunció del mateix causant davant l'organisme competent del Marroc que era el país de la seva residencia; amb anterioritat havia presentat un escrit el 5.05.08 davant l'INSS, que la va adreçar a l'organ competent del Marroc per a la tramitació de l'expedient.
En data 4.10.11 l'INSS va dictar resolució per la qual modificava la pensió de viduïtat de la demandant Carmela, amb la base reguladora de 504,42 euros, percentatge del 52 % i establint una proporció el 50 % de la pensió per un import de 131,15 euros més 72,55 euros de revaloritzacions, amb un total de pensió de 203,70 euros mensuals. La resolució fixa un deute per cobrament indegut de prestacions de import 9.803,70 euros per la diferencia de l'import percebut el periode des del 5.05.08 al 1.01.11. Per resolució posterior de 30.01.12 que substitueix l'anterior, es va rectificar l'error material fixant el deute en 9.600,14 euros en total.
Contra aquesta resolució l'actora va presentar reclamació prèvia desestimada per resolució de
13.03.12, que esgota la via administrativa
El Sr. Victor Manuel va morir el 10.11.2005 a la localitat de Santa Coloma de Cervelló i va ser enterrat a la localitat de Arovi Nador (Marroc).
El Sr. Victor Manuel i la Sra. Custodia els dos amb nacionalitat del Marroc, van contraure matrimoni al Marroc en data 10.08.1975. Del matrimoni van néixer tres fills, Eugenio el 1979, Salvadora el 1977 i Sofía el 1989. El matrimoni es va divorciar en data 24.07.1997 amb permís de divorci num. 110/97, expedient de divorci núm. 319/97. (foli num. 31 Acta de divorci del Jutjat de Primera Instancia Departament Notarial de Nador)"
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora (Instituto Nacional de la Seguridad Social y Carmela ), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurren el INSS y la beneficiaria de la pensión de viudedad doña Carmela contra la sentencia de instancia que ha estimado su demanda en el sentido de que no ha de compartir la pensión de viudedad del causante, de nacionalidad marroquí, con doña Custodia, cónyuge divorciada del causante, y por tanto no ha de reintegrar el importe reclamado por la Gestora. Pretende lno obstante a viuda recurrente se declare que ella cobro siempre lo que el INSS le indicó no siéndole imputable la actuación de la Gestora; que la actuación del INSS o de sus funcionarios ha causado un perjuicio; y que en el hipotético caso de tener que proceder a la devolución se declare responsables subsidiarios a quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de la prestación.
Ha de señalarse que el INSS inicialmente acordó distribuir por partes iguales la pensión de viudedad del causante entre ambas, porque en virtud de un certificado aportado al expediente administrativo de fecha 18/8/2011 consta que el causante era polígamo y que las dos esposas eran las ahora litigantes. No obstante, la sentencia ha declarado probado que el causante y la señora Custodia se divorciaron en fecha 24/7/1997 conforme al hecho probado séptimo. A partir de este hecho la sentencia recurrida entiende que ha de aplicarse el derecho marroquí sobre quienes son beneficiarios de la pensión de viudedad, en vez del derecho español; en este sentido interpreta el art. 23 del Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos que dispone que "la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación", en el sentido de que "en aplicación de esta norma, dado que la normativa de la ' caja nacional de Seguridad Social marroquí ' según certifica la embajada de aquel país... establece como beneficiarios el cónyuge sobreviviente o la esposa o esposas sobrevivientes, y dado que la señora Custodia y el causante estaban divorciados desde el 24 de julio de 1997 ya no tenía la condición de esposa del causante". Por ello atribuye toda la pensión a la viuda supérstite y la deniega por completo a la divorciada.
Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia el INSS recurrente la infracción del artículo 174 y la disposición transitoria 18 de la ley General de la Seguridad Social de 1994 . Entiende en sustancia la Gestora recurrente que la trabajadora divorciada ostenta el derecho a la prorrata correspondiente de la pensión, ya que al ser su divorcio anterior al año 2007 se aplica la disposición transitoria referida que exime de la existencia de pensión compensatoria en los casos en los que se den los requisitos, que concurren en el presente caso,
de que entre la fecha del divorcio y la fecha del fallecimiento del causante no hubieran transcurrido más de 10 años, que el vínculo matrimonial hubiera tenido una duración mínima de 10 años y que además concurra la condición de que existieran hijos comunes del matrimonio . Efectivamente tales condiciones concurren, en la medida en que el matrimonio se había contraído en Marruecos el 10/8/1975, el divorcio se produjo el 24/7/1997 y el fallecimiento del causante fue del 10/11/2005; además del matrimonio nacieron tres hijos.
La cuestión a resolver es pues si ha de aplicarse el derecho marroquí o el español sobre los requisitos para causar derecho a la prestación de la divorciada. Si ha de aplicarse el derecho marroquí no se discute por las partes que la divorciada carece de derecho, aunque ello no resulte de la certificación de la embajada marroquí, que obra en el folio 474 de los autos y que se refiere exclusivamente a la concesión de subsidio por defunción, entendiendo por tal el que "garantiza a los familiares del difunto un capital para que puedan hacer frente a los primeros gastos después de la muerte de este último", tal como expresamente señala el certificado. De él resulta que tal subsidio por defunción se concede a las personas que en el momento de la muerte estaban realmente a cargo del asegurado, en primer lugar al cónyuge sobreviviente o a la esposa o esposas sobrevivientes, según indica el certificado. Nada se señala sobre la pensión de viudedad, distinta del subsidio por defunción, y a la que se refiere expresamente el artículo 23 del convenio bilateral de Seguridad Social. Este artículo, tal como ya se...
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