STSJ País Vasco 267/2017, 26 de Mayo de 2017

PonenteJOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
ECLIES:TSJPV:2017:3201
Número de Recurso70/2017
ProcedimientoOrdinario
Número de Resolución267/2017
Fecha de Resolución26 de Mayo de 2017
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 70/2017

DE Pro.ordinario

SENTENCIA NUMERO 267/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 70/2017 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna la resolución de 10 de julio de 2015 de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de abril de 2015 por la que se anulan altas de la recurrente en el Régimen General.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE : Dª. Matilde, representada por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigida por la letrada Dª. CRISTINA ORTIZ DE GUINEA PEREDA.

- DEMANDADA : TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y dirigida por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El día 11 de septiembre de 2015 se interpuso recurso contencioso administrativo con formalización de demanda, presentado ante el Servico Común Procesal General de Vitoria/Gasteiz, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1, que por Auto de fecha 19 de enero de 2016 acordó remitir las actuaciones a esta Sala por considerar que era el órgano competente para su conocimiento, recurso interpuesto por la representación de Dª. Matilde contra la resolución de 10 de julio de 2015 de la Dirección

Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de abril de 2015 por la que se anulan altas de la recurrente en el Régimen General; quedando registrado dicho recurso con el número 70/2017.

SEGUNDO

En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, estimando la demanda, se declare contraria a Derecho y se anule la resolución que se impugna, condenando a la Administración demandada a que proceda a mantener el alta de la recurrente en Osakidetza durante el tiempo de los nombramientos que comenzaron los días 12/7/2014, 6/9/2014, 15/9/2014 y 19/9/2014, con todos los efectos legales que tal decisión administrativa tuviera.

TERCERO

En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestime la demanda y, en consecuencia, confirme la resolución administrativa recurrida.

CUARTO

Por Decreto de 23 de marzo de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO

Por resolución de fecha 16/05/17 se señaló el pasado día 23/05/17 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO

En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Acto impugnado, pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación y de oposición.

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo número 70/2017, la resolución de 10 de julio de 2015 de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de abril de 2015 por la que se anulan altas de la recurrente en el Régimen General.

La recurrente obtuvo nombramientos como operaria de limpieza en el hospital de Leza del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza el 12 y 13 de julio, del 6 al 14 de septiembre, 15 y 16 de septiembre y del 19 de septiembre al 17 de octubre de 2014, siendo dada de alta en la Seguridad Social, si bien no prestó servicios como consecuencia de la baja por riesgo durante el embarazo.

La Administración 01/80 de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social dictó el 20 de abril de 2015 resolución por la que anuló las altas de dichos periodos, resolución que fue confirmada en alzada por la de 20 de abril de 2015 de la Dirección Provincial razonando, en esencia, que no prestó servicios en tales periodos y que la imposibilidad de prestarlos resultaba evidente en el momento de efectuar cada una de las altas, por lo que las mismas resultaban improcedentes, ya que el riesgo durante el embarazo determina una vez vigente la relación de servicios la adopción de medidas en el marco del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en el caso de que no puedan prestarse los servicios, la suspensión del contrato de acuerdo con el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y la prestación económica prevista por el artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso jurisdiccional, pretendiendo su anulación y el reconocimiento de su derecho a la situación de alta en los periodos litigiosos.

Invocando la sentencia de esta Sala número 740/2006, de 15 de diciembre de 2006, dictada en el recurso de apelación número 184/2004, alega, en esencia, que su falta de llamamiento en los periodos litigiosos, de conformidad con el Acuerdo de elaboración y gestión de las listas de contratación temporal de Osakidetza (BOPV número 106, de 6 de junio de 2011) le hubiera causado una discriminación indirecta por razón de género, dado que la situación de riesgo durante el embarazo no equivale a falta de capacidad funcional, de forma que sus altas en la Seguridad Social se ajustan a derecho.

La Tesorería General de la Seguridad Social se opuso al recurso alegando, en esencia, que para que resulte procedente el alta en la Seguridad Social es necesario que exista una prestación efectiva de servicios, resultando que en el supuesto de autos no hubo prestación de servicios alguna que justificara un alta, abocado desde su inicio a la colocación de la trabajadora en una indebida situación de riesgo durante el embarazo que conocía el ente público contratante, pese a lo cual decidió contratarla para, a continuación y sin solución de continuidad, concederle la prestación por riesgo durante el embarazo, lo que se efectúa en fraude de ley para generar automáticamente a la embarazada desempleada una prestación económica.

Alega que no es discriminatorio que no se acceda a una prestación por quien carece de los requisitos legalmente exigidos para ello, ni es discriminatorio no permitir el alta si no va vinculada a una efectiva prestación de servicios. Añade que el acuerdo de 9 de mayo de 2011 de elaboración y gestión de las listas de contratación temporal en Osakidetza-Servicio Vasco de salud, requiere en su apartado 5º.2 que las personas integrantes de las listas de contratación temporal deben reunir en el momento de la contratación, durante el periodo de la contratación y durante toda la vigencia de las listas, la aptitud necesaria para el desempeño de las funciones propias de los puestos en cuyas categorías se inscriba.

SEGUNDO

La resolución recurrida infringe el artículo 14 de la Constitución así como los artículos 6.1 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad de mujeres y hombres al incurrir en una discriminación por razón de sexo.

La cuestión planteada estriba, en esencia, en determinar si, teniendo en cuenta que en los periodos de cotización litigiosos, a la recurrente le correspondía el llamamiento a prestar servicios de conformidad con el Acuerdo de 9 de mayo de 2011 de elaboración y gestión de las listas de contratación temporal de Osakidetza, dicho organismo debió omitir su llamamiento por la razón de que le constaba que se hallaba en una situación de embarazo de riesgo que con gran probabilidad determinaría su incapacidad laboral.

Tal y como alega la recurrente, la Sala, en sentencia de esta misma Sección número 740/2006, de 15 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 184/2004, cuyo tenor reiteró la de la Sección Tercera número 593/2016, de 1 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 648/2015 ), con fundamento en la sentencia del Tribunal Constitucional 214/2006, de 3 de julio, concluyó que la primera persona disponible en las listas de contratación tenía derecho a su llamamiento como psiquiatra pese a su situación de embarazo de riesgo, dado que su preterición en el orden de llamamiento, implicaba necesariamente una discriminación por razón de género.

Hoy debemos ratificarnos en dicha conclusión a la luz de los artículos 6.1 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, que traspone a nuestro ordenamiento interno la Directiva en materia de igualdad de trato 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE (EDL 1976/2256), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en atención a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida por la sentencia número 162/2016, de 3 de octubre, cuyos fundamentos jurídicos procede reproducir literalmente como fundamento de la estimación del presente recurso:

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