STSJ Andalucía 418/2017, 15 de Marzo de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:15313 |
| Número de Recurso | 518/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 418/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 418/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 518/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 15 de marzo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 518/2015, interpuesto por la Procuradora Sra. Conejo Doblado, en nombre de MAGTEL, REDES DE TELECOMUNI CACIONES, S.A., contra la sentencia N° 298/14, de 7 de julio de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga, figurando como parte apelada el Excmo. AYUNTAMIENTO DE RINCÓN DE LA VICTORIA, representado y defendido por la Letrada Sra. Pérez-Gascón García-Quintana.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El 7 de julio de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó sentencia en los autos PO n º 241/2009, que desestima el recurso interpuesto por la ahora recurrente contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria en la que se acordó sancionar a Vodafone España S.A. en su calidad de promotora y a la recurrente en su calidad de realizadora de la instalación con la multa de 38.655,55 Euros cada una así como a la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 con la multa de 27.200 Euros.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 10/09/2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.
La Letrada del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria presentó el 7/11/2014 escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 8 de marzo.
Es objeto del presente recurso de apelación es la sentencia de 7 de julio de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga, autos PO n º 241/2009, que desestima el recurso interpuesto por la ahora recurrente contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria en la que se acordó sancionar a Vodafone España S.A. en su calidad de promotora y a la recurrente en su calidad de realizadora de la instalación con la multa de
38.655,55 Euros cada una así como a la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 con la multa de 27.200 Euros.
La sentencia fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo:
" TERCERO.-... del examen del expediente resulta que en virtud de la denuncia formulada por D. Pablo Jesús se giró visita de inspección al EDIFICIO000 y se constató que se estaba instalando una antena de telefonía móvil en la terraza del mismo sin la preceptiva licencia municipal apareciendo como promotor Vodafone España S.A. y la recurrente como instaladora de dichos equipos de telecomunicación teniendo en cuenta además que por el Arquitecto Municipal se emitió informe en el que se concluyó que la instalación de tales equipos de telecomunicación no se encuentra entre los usos permitidos por el PGOU para dicha tipología edificatoria por lo que finalmente se denegó la licencia solicitada.
"CUARTO.-Expuesto lo anterior ha de destacarse una vez llegados a este punto que la Jurisprudencia ha reconocido una marcada preferencia a los informes emitidos por técnicos situados en una posición de mayor objetividad, singularmente los informes técnicos de servicios municipales y los informes periciales rendidos en autos, sin que en caso de divergencia sustancial entre los mismos, pueda darse prevalencia sin más al informe emitido por los servicios técnicos municipales pues ello supondría dejar sin virtualidad práctica alguna a la prueba practicada en el proceso contencioso-administrativo, sin embargo en el presente supuesto la prueba practicada por la recurrente no tiene entidad suficiente para desvirtuar la fuerza de convicción de los dictámenes emitidos por los Técnicos Municipales, a los que hay que referir el principio de veracidad que adorna a los informes oficiales, y que únicamente pueden ser desvirtuados por suficiente prueba en contrario, por lo que deberá prevalecer la presunción iuris tantum de certeza de la actuación administrativa que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones vertidas por la recurrente las cuales no se han justificado con la prueba practicada y por tanto hay que concluir diciendo que la recurrente, que no queda duda de que fue la que realizó la instalación y por tanto deber responder de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la LOUA, efectivamente ha incurrido en la infracción que se le imputa, consistente en la instalación sin licencia de equipos de telecomunicación en la terraza superior del EDIFICIO000 no siendo legalizable dicha actuación al no estar permitido dicho uso por el PGOU, calificada como grave en el artículo 207.a) de la LOUA siendo además que la actora no ha acreditado en modo alguno que el coste de las obras sea inferior a la valoración municipal y que no se ha infringido el principio de proporcionalidad ya que la sanción se ha impuesto en su grado medio al no apreciarse circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 208 y 218 de la LOUA, debiendo añadirse por último que en ningún caso es válidamente invocable el interés público en el servicio de telefonía móvil y ello porque el hecho de que el servicio de telecomunicaciones haya sido declarado por la Ley estatal 11/1998, de 24 de abril. General de Telecomunicaciones de "interés general" (art. 2), no supone que para las instalaciones de telefonía móvil de que se trata no deba obtenerse la correspondiente licencia urbanística, así como las de actividad y apertura, previstas en la legislación aplicable lo que resulta de la propia normativa aprobada sobre telecomunicaciones, y así, en el artículo 16 de la citada Ley 11/1998 se hace referencia a la "observancia", entre otros, de los requisitos específicos establecidos en materia de protección del medio ambiente, de ordenación del territorio y de urbanismo. Esto también se establece en la Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen aplicable a las "autorizaciones generales" para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares, a los que se exige, artículo 10, el cumplimiento, entre otros, de la normativa aprobada en "materia urbanística y de medio
ambiente", lo que también se contempla en la Orden Ministerial de esa misma fecha referida al régimen aplicable "a las licencias individuales". En este mismo sentido en la Orden Ministerial de 9 de marzo de 2.000 por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de esa Ley 11/1998 en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, se establece en su artículo 8 el cumplimiento para los interesados en el uso de ese dominio público, entre otros aspectos, de las disposiciones vigentes en materia "de medio ambiente, de ordenación del territorio o cualquier otra que le resulte de aplicación", por todo lo cual, y teniendo en cuenta además que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 5 de esta ciudad se dictó sentencia desestimatoria del recurso contenciosoAdministrativo interpuesto contra la misma resolución por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 que fue confirmada por el TSJA con argumentos que compartimos y damos por reproducidos, procederá desestimar sin más el presente recurso y confirmar la resolución impugnada por ser conforme a derecho".
.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Pese a que en los autos constaban numerosas pruebas que acreditaban que la recurrente no tenía la cualidad de constructor, sino de mera subcontratista de unos trabajos y que el constructor había sido NORTEL NETWORK, S.L, (en adelante, NORTEL) la sentencia de instancia se limita a confirmar la sanción, sin mencionar ni, por ende, valorar, ninguna de dichas pruebas. Tan sólo en el Fundamento de Derecho Cuarto se alude genéricamente a la "prueba practicada por la recurrente" para desestimarla .
Sin embargo, las pruebas que de forma inequívoca acreditaron la cualidad de CONSTRUCTOR de NORTEL, conforme al artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE), no impugnadas por la parte contraria y que no fueron siquiera reseñadas por el juzgador, fueron las siguientes:
a) Certificado emitido por el representante legal de VODAFONE ESPAÑA, S.A., de fecha 19 de junio de 2013 en el que se hace constar que VODAFONE contrató a NORTEL la instalación de los equipos de telecomunicaciones de una estación base de telefónica móvil en la infraestructura sita en la terraza superior del EDIFICIO000, camino de Bellosol de Rincón de la Victoria.
b) Orden de trabajo (número de pedido 6605MA/1/3), emitida por NORTEL...
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