STSJ Andalucía 834/2018, 3 de Mayo de 2018

PonenteBEATRIZ GALINDO SACRISTAN
ECLIES:TSJAND:2018:3114
Número de Recurso50/2017
ProcedimientoRecurso de apelación. Contencioso
Número de Resolución834/2018
Fecha de Resolución 3 de Mayo de 2018
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO NÚM. 50/2017

JUZGADO: Jaén núm. 2

SENTENCIA NÚM. 834 DE 2.018

Ilma Sra. Presidenta:

Dª. Mª Luisa Martín Morales

Ilmas Sras. Magistradas:

Dª. María Torres Donaire

Dª. Beatriz Galindo Sacristán

En la Ciudad de Granada, a tres de mayo de dos mil dieciocho.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 50/2017, dimanante del procedimiento número 523/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Jaén, siendo apelante la entidad mercantil Mildemar S.L. que comparece representada por la Procuradora Dª Rocío Raya Titos y asistida de Letrado; y parte apelada la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía que comparece representada por Letrado de la Junta de Andalucía y Ayuntamiento de Martos que comparece representado por la Procuradora Dª Lucía Jurado Valero y asistido de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto, con fecha 14 de agosto de 2015, recurso contencioso administrativo por la entidad mercantil Mildemar S.L. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Martos de 27 de abril de 2015 que estima, de acuerdo con el informe del Consejo Consultivo en Andalucía de 25 de septiembre de 2014, el recurso de revisión de oficio interpuesto por la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por concurrir las causas de nulidad del artículo 62.1 e) y f) en la licencia otorgada por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de 18 de octubre de 2013 a tenor de la consideración realizada como obra nueva y no como obra de rehabilitación de la edificación preexistente, anulando por tanto, el mencionado Acuerdo y debiendo continuarse los trámites para la restauración de la legalidad urbanística conculcada con la actuación de referencia.

Asimismo acuerda desestimar las alegaciones realizadas por el promotor de la actuación en el procedimiento de revisión de oficio, por entender que las obras de referencia no podrían considerarse obras de rehabilitación a pesar de ubicarse en la misma ubicación de la edificación preexistente, de no alterarse el uso característico del edificio, así como las condiciones de volumen y posición de la edificación y ello, porque al ejecutarse las obras de demolición parcial y reconstrucción de la edificación preexistente con anterioridad a la solicitud de licencia para las mismas, se perdería con esta actuación la posibilidad de que las obras pudieran considerarse de rehabilitación de edificación existente para convertirse en obras de nueva planta.

SEGUNDO

Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, suplicando se revocara aquélla y con estimación del recurso contencioso administrativo se anulara el acuerdo administrativo impugnado, y se declare la validez del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Martos de 18 de octubre de 2013 por el que se declaraba fuera de ordenación la edificación ubicada en el paraje "Las Gateras" Polígono 23, Parcela 135 de Martos (Jaén) conforme a la configuración contenida en la documentación obrante en el expediente, así como la concesión de la licencia de legalización de obras en curso de ejecución de restauración del cortijo en la referida finca, de conformidad con el proyecto de legalización igualmente obrante en el expediente administrativo.

TERCERO

Con fecha 16-11-2016 se presentó por el Ayuntamiento de Martos escrito de oposición al recurso de apelación, y el 13 de diciembre del mismo año, escrito de la Junta de Andalucía adhiriéndose al escrito municipal.

CUARTO

Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 23 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Jaén, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Mildemar S.L. contra la resolución impugnada, básicamente por entender que la actora realizó una edificación de obra nueva en suelo no urbanizable y no puede declararse fuera de ordenación una obra que ya no existe y que no se sabe si reunía o no los requisitos para tal declaración, siendo necesario proyecto de actuación para la obra nueva. Por ello la licencia de legalización y la declaración fuera de ordenación de la edificación demolida son nulas y carecen de validez y eficacia.

SEGUNDO

Se apoya el presente recurso de apelación en los siguientes motivos:

Imposibilidad legal de incoar procedimiento de revisión de oficio por transcurso del plazo de quince días establecido en el artículo 65.2 LBRL, extemporaneidad manifiesta.

Carácter preceptivo y no vinculante del dictamen del Consejo Consultivo ex artículo 4 de la ley 4/05 por incorrecta interpretación de la doctrina jurisprudencial aplicable.

Errónea valoración de la prueba por incorrecta categorización de las obras realizadas y cumplimiento estricto de lo dispuesto en la LOUA y RDUA, tratándose de una edificación en situación legal de fuera de ordenación.

Error en la valoración de la prueba: Las obras realizadas son de rehabilitación de una vivienda preexistente desde antes del año 1975 por lo que no le son de aplicación las normas de imprescriptibilidad del plazo para la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística para suelos no urbanizables de especial protección.

TERCERO

Con respecto a la extemporaneidad alegada e imposibilidad de incoar procedimiento de revisión de oficio, se trata de una alegación nueva y ni siquiera formulada en el procedimiento de revisión de oficio que se inició mediante resolución de 28 de abril de 2014 frente a la que el recurrente formula escrito de alegaciones el 14 de junio de 2014, sin referencia alguna a aquella. No obstante el Ayuntamiento apelado responde a dicha cuestión por lo que procede analizarla.

La licencia que se revisa de 18 de octubre de 2013, tuvo entrada en la Junta de Andalucía el 23 de octubre de 2013- folio 369 del expediente-.

Ya el 20 de diciembre de 2013 se requiere al Ayuntamiento remitente con suspensión del plazo de impugnación, para la ampliación de información relativa a la licencia municipal de legalización concedida así como la

aclaración de actuaciones que se siguen en la parcela catastral 136 polígono 23 colindante con la 135 - folio 376-. Dicha información requerida se remitió y recibió por la Junta de Andalucía el 20 de enero de 2013.

Es ya el 28 de marzo de 2014 cuando tiene lugar el requerimiento previsto para el inicio de la declaración de revisión de oficio.

Señala el Ayuntamiento en el escrito de impugnación a la apelación que dicho precepto y plazo no resulta de aplicación. Sin embargo siendo claro el cauce de impugnación elegido por la Junta de Andalucía, resulta de aplicación el precepto señalado y es cierto que han pasado los quince días del artículo 65.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, que establece que el cómputo del plazo de quince días para formular el requerimiento previo se computará a partir de que la Administración estatal o autonómica reciban de la Entidad Local la comunicación del acuerdo, en cumplimiento de lo establecido en el art. 56.1 de la Ley. Y no podía suspenderse el plazo del requerimiento una vez que había transcurrido, por lo que procedería acoger la alegación del apelante .

En todo caso nada aduce la Administración autonómica al respecto que no contestó a la demanda limitándose ahora a adherirse al escrito municipal.

Recordaremos que la STS de 20 de junio de 2013 y de 2 de enero de 2002 (Recurso 8098/1996 ) declaraba que, según reiterada jurisprudencia, el procedimiento de impugnación de acuerdos de las Corporaciones locales por la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas debe ser interpretado restrictivamente, en cuanto implica una limitación de la autonomía local en aras de facultades de tutela reconocidas a las Administraciones territoriales de ámbito superior.

También subraya, en relación a ese procedimiento de impugnación regulado en el artículo 65 de la LRBRL, que el plazo para presentar el requerimiento es determinante, pues de la Ley se deduce que la Administración tutelante puede optar por la vía de dicho requerimiento previo o por la presentación directa del recurso contencioso-administrativo.

Y las sentencias del TS de 10 de noviembre de 1997 (Recurso 1441/1997 ) y 4 de julio de 2002 (Recurso 6133/1997 ) han insistido igualmente en la necesidad de que sea respetado el plazo de quince días establecido en el citado artículo 65 de la LRBRL para que se pueda reconocer eficacia al requerimiento previo que en dicho precepto se regula.

Y han señalado que "además de distintos y no equiparables los mecanismos de impugnación de los particulares y de las Administraciones estatal y autonómica respecto de la local, hemos de subrayar que es la autonomía local a la postre la que justifica una interpretación estricta del dies a quo en el cómputo de los plazos que se conceden a las Comunidades Autónomas en este tipo de...

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