STSJ Cantabria 420/2018, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2018:217 |
| Número de Recurso | 211/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 420/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000420/2018
En Santander, a 30 de mayo del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por INSS y TGSS y D. Íñigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por INSS y TGSS siendo demandado D. Íñigo sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de Diciembre de 2017, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El demandado, Don Íñigo, nacido el NUM000 de 1951, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Número NUM001 .
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- El Sr. Íñigo permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 4 de septiembre de 2015 hasta el 16 de enero de 2017, percibiendo prestación en importe mensual de 1.459,35 euros desde el 24 de septiembre de 2015, conforme a base reguladora mensual de 1.945,80 euros.
El demandado ha percibido por dicha prestación el importe total de 24.059,90 euros por el periodo de 7 de septiembre de 2015 a 16 de enero de 2017.
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- Mediante resolución del INSS de fecha 4 de julio de 2016 se reconoció al demandado pensión de jubilación activa con efectos desde el 1 de julio de 2016 conforme a una base reguladora de 1.237,47 euros mensuales y porcentaje del 100%, pasando a percibir el 50% del importe mensual compatibilizándolo con el trabajo.
El demandado ha percibido los siguientes importes por dicha prestación en el periodo de 1 de julio de 2016 a 31 de octubre de 2017:
Julio/2016: 636,74
Agosto/2016: 636,74
Septiembre/2016: 636,74
Octubre/2016: 636,74
Noviembre/2016: 636,74
Paga extra noviembre/2016: 530,62
Diciembre/2016: 636,74
Enero/2017: 638,33
Febrero/2017: 638,33
Marzo/2017: 638,33
Abril/2017: 638,33
Mayo/2017: 638,33
Junio/2017: 638,33
Paga extra junio/2017: 638,33
Julio/2017: 638,33
Agosto/2017: 638,33
Septiembre/2017: 638,33
Octubre/2017: 638,33
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- El demandado permanece nuevamente en situación de incapacidad temporal desde el 29 de agosto de 2017 con una base reguladora mensual de 2.023,50 euros.
Ha percibido en concepto de prestación de incapacidad temporal la cantidad de 2.104 euros del 29 de agosto de 2017 al 31 de octubre de 2017.
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- Mediante resolución de la Directora provincial del INSS de Cantabria de fecha 28 de noviembre de 2016 se propuso la revisión de actos declarativos del derechos del demandado, e interponen demanda ante los juzgados de lo Social para dejar sin efecto el reconocimiento de la pensión de jubilación activa, sin declarar extinguido el subsidio de incapacidad temporal por ser éste más beneficioso, y reclamar al demandado las cantidades indebidamente percibidas de la pensión de jubilación del periodo de 1 de julio de 2016 a 30 de noviembre de 2016, por importe de 3.714,32 euros, sin perjuicio de las sucesivas mensualidades hasta la finalización del expediente.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), frente a Íñigo, DECLARO la obligación del demandado de devolver las cantidades percibidas en concepto de pensión de jubilación por el periodo de 1 de julio de 2017 a 16 de enero de 2017 en cantidad de
4.691,50 euros, y por el periodo de 29 de agosto de 2017 a 31 de octubre de 2017 en la cuantía de 1.319,21 euros, y sin perjuicio de la devolución de las cantidades que se devenguen en adelante, mientras subsista además prestación de incapacidad temporal, y en su consecuencia CONDENO al demandado a estar y pasar por tal declaración y abonar las demandantes dichas cantidades."
Con fecha 18-12-2017 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander, cuya parte dispositiva dice: "ACUERDO SUBSANAR la sentencia dictada en estas actuaciones en el sentido de que el periodo de devolución de las cantidades percibidas en concepto de pensión de jubilación se inicia el 1 de julio de 2016 y no el 1 de julio de 2017."
Con fecha 26-12-2017 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander, cuya parte dispositiva dice: "ACUERDO SUBSANAR el fallo de la sentencia dictada en estas actuaciones en el siguiente sentido de aclarar que el demandado, como beneficiario de la Seguridad Social, no está obligado a constituir depósito ni consignar la cantidad objeto de la condena."
Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnado el de la parte demandante por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, reconociendo la incompatibilidad del derecho del actor a la pensión de jubilación activa declarada por resolución administrativa de fecha 4-7-2016 con efectos desde el 1 de julio anterior y la situación de incapacidad temporal en el periodo concurrente (en IT desde el 4-9-2015 al 16-1-2017 y desde el 29-8-2017 al 31-10-2017), no así en el periodo no coincidente de ambas prestaciones en que sigue generando la jubilación activa. Denegando la anulación del citado reconocimiento administrativo de la pensión de jubilación activa, por estar en situación de IT al momento del reconocimiento, que con carácter principal reclama la entidad gestora actora. Al tratarse la reconocida de jubilación activa que permite la compatibilización entre jubilación al 50% y mantenimiento de actividad laboral, por lo que no se extingue la IT y se mantiene el derecho a la jubilación, dado que así lo permite el art. 213 LGSS . Y, por tanto, deduce que solo habría incompatibilidad entre la IT previa y la jubilación en proporción inherente a la cesación de la actividad laboral, pero no en la parte que permite la compatibilidad entre trabajo y jubilación. Y aunque se extinguiese la IT y su mantenimiento en cuanto a percepción más beneficiosa para el beneficiario, lo que nunca se produciría es la extinción de la jubilación promovida por las entidades demandantes, sino la percepción de una prestación y no de ambas a la vez, como consecuencia de la incompatibilidad. Produciéndose el alta del demandado unos días antes de la presentación de la demanda, si bien días después se produce una nueva baja.
Por lo que concluye que al permitirse la compatibilidad entre jubilación y continuidad de la actividad laboral, no se produce la automática extinción de la IT previa, conforme al art. 174.1 LGSS, que se fundamenta en la cesación total de actividad. Pero sí considera que entra en juego la incompatibilidad de pensiones del art. 163, en general, debiendo optar por una de ellas o entendiendo que se produce la opción por la más favorable (en este caso la IT). Por lo que estima parcialmente la demanda, no extinguiendo la jubilación activa reconocida, ni acordando devolución de las cantidades percibidas en su atención, en el periodo en que el demandado no percibe IT. Aunque sí la devolución de parte de las cantidades percibidas por jubilación del 1-7-2016 al 16-1-2017 y del 29-8-2017 al 31-10-2017 en que percibió ambas. Por importe respectivamente de 4.691,50 € y 1.319,21 €.
Frente a esta decisión formulan recurso la representación letrada tanto de las entidades actoras, como del beneficiario demandado. El demandado, postula con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la modificación del relato de la recurrida. A lo que debe darse inicial repuesta, pues la impugnación de normas pretendida por ambos litigantes, debe partir de un único relato.
Así, pretende la adición de un nuevo ordinal, que apoya en los documentos obrantes a los folios 76, 77, 78 y 79, de las actuaciones. Sobre cotización del demandante a la prestación de incapacidad temporal. Del siguiente tenor literal:
"El demandante desde el 4 de julio de 2016 viene cotizando a la Tesorería General de la Seguridad Social por las contingencias de incapacidad temporal y de...
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