STSJ Comunidad de Madrid 305/2018, 3 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:4553 |
| Número de Recurso | 1157/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 305/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0018304
Recurso de Apelación 1157/2017
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 P.O. número 398/14.
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.
Procurador: Don José Manuel Díaz Pérez
Apelado: Ayuntamiento de Galapagar
SENTENCIA nº 305
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 3 de mayo del año 2018, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don José Manuel Díaz Pérez, actuando en representación de la mercantil OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 30 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra la desestimación presunta por silencio administrativo realizada por el Ayuntamiento de Galapagar del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del mismo Ayuntamiento de 19 de marzo de 2014 sobre devolución de garantías e indemnización de daños y perjuicios.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.
Se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 por
el juzgado de lo contencioso administrativo nº 30 de esta capital, solicitando la revocación de la Sentencia apelada.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.
Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 3 de mayo del año 2018 para deliberación, votación y fallo del recurso.
OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 30 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra la desestimación presunta por silencio administrativo realizada por el Ayuntamiento de Galapagar del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del mismo Ayuntamiento de 19 de marzo de 2014 que -en relación con el escrito presentado por la recurrente en fecha 31 de octubre de 2013 solicitando la inmediata devolución y entrega de las garantías y avales prestados en el contrato denominado " Construcción de un Centro Sanitario de Atención Primaria en Galapagar " así como la indemnización en la cuantía de 58.451 euros en concepto de daños y perjuicios por la indebida retención de las garantías ó la que resulte finalmente hasta la efectiva devolución de los avales- autorizó la cancelación de avales por importe de 2.058.825,84 euros, reteniendo el aval emitido por el Banco de Santander por importe de 98.039,33 euros como garantía definitiva para responder de la ejecución por parte de la empresa contratista de los trabajos de reparación de las deficiencias existentes en el Centro de Salud reflejadas en el informe de la Dirección facultativa de 31 de enero de 2014, y acordó notificar dicho Acuerdo a la empresa recurrente, a la Dirección Facultativa y a los Servicios Técnicos Municipales al objeto de que se iniciaran los trámites oportunos para comenzar con la ejecución subsidiaria de los trabajos de reparación de las deficiencias existentes en el Centro de Salud.
La Sentencia apelada desestima el recurso con cita de lo dispuesto en los arts. 47 y 44 del RDL 2/2000 de 16 de junio de Contratos de las Administraciones Públicas y de la cláusula XII del pliego, entendiendo que no ha existido ninguna actuación anormal de la Administración que deba de dar lugar a la pretendida indemnización de daños y perjuicios, estando orientada la retención del aval a resarcir el coste estimado de las obras que por ejecución subsidiaria deben de realizarse en la red de saneamiento del centro sanitario objeto del contrato, obras que se deben a las deficiencias que se dieron de manifiesto con posterioridad a la recepción y que fueron objeto de judicialización, deficiencias acreditadas en la Sentencia 216/2014 dictada por el juzgado de lo contencioso nº 32 que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto dictado en fecha 30 de octubre de 2012 por el Ayuntamiento en relación a las deficiencias de la red de saneamiento y en el que se requería a la empresa a que presentase un proyecto para una de las opciones propuestas con apercibimiento de ejecución subsidiaria, a lo que la recurrente hizo caso omiso recurriendo el mencionado Decreto, entendiendo que habiendo sido desestimado el recurso en que se apercibía de ejecución subsidiaria, ya no cabe en este momento suspender la citada ejecución y menos aún proceder a declarar el derecho a recibir la indemnización reclamada.
El apelante solicita la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra que estime el suplico de su demanda en el que se solicitaba que se ordene indemnizarle en la cuantía, como mínimo de 58.451 euros, a que ascienden los daños y perjuicios que hasta la fecha se le han irrogado por la indebida retención de las garantías ó la que resulte finalmente hasta la efectiva devolución de los avales, incluidos los intereses que correspondan y que se suspenda todo trámite relacionado con la ejecución subsidiaria que se ha llevado a efecto, habiéndose ofrecido y teniendo derecho a llevar a cabo por sí misma las reparaciones que se refiere la ejecución subsidiaria y en consecuencia se le devuelvan todas las cantidades retenidas como consecuencia de tal ejecución subsidiaria.
En fundamento del recurso alega la existencia de error en la valoración de la prueba documental por ilógica, irracional y arbitraria, conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el art 24 CE . al considerar que la Sentencia apelada ha obviado cuestiones fundamentales tales como que prestó,para garantizar el cumplimiento de la obra en plazo, una garantía añadida a las recogidas en la cláusula 12 del pliego por importe igual al 100% del valor de adjudicación de la obra para garantizar la ejecución de la obra en el plazo señalado y que no se perdiera por culpa del contratista por falta de ejecución en plazo el fondo estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local, lo que alega no es ninguna situación normal como dice la Sentencia ya que tuvo que depositar 2.156.865,17 euros en avales para poder formalizar el contrato de ejecución de obra, no siendo de recibo que desde la entrega de la obra al Consistorio con fecha 10 de junio de 2011, cumplido el plazo de garantía de un año con fecha 10 de junio de 2012 no sea hasta la resolución de 20 de marzo de 2014 cuando se acuerda por el Consistorio devolver las garantías prestadas excepto un aval de 98.039,33 euros,
habiendo supuesto el mantenimiento de dichos avales unos gastos que han sido valorados en 58.451 euros, habiéndose producido la retención de las garantías durante 21 meses una vez vencido el plazo de garantía sin justificación ya que las obras estaban entregadas y en funcionamiento a pesar de las mínimas deficiencias de ejecución planteadas por el Ayuntamiento, cuyo coste según presupuesto aportado por al propia Entidad Local ascendía a 65.099,32 euros que se garantizó con la devolución del aval por importe de 98.039,33 euros que nunca ha sido devuelto por la Administración, alegando con cita de lo dispuesto en el art 90 de la LCSP que la Administración no tenía derecho a retener los avales por el 100% del precio de ejecución del contrato, por lo que procede la indemnización de daños y perjuicios. A lo que añade que el juzgador señala como aplicables preceptos legales no vigentes a la firma del contrato tales como la Ley 2/2000.
Alega asimismo que según el propio escrito de conclusiones de la demandada la ejecución subsidiaria se realizó antes de que el juzgado de lo contencioso administrativo dictara Sentencia por lo que es incomprensible la retención de las...
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