STSJ Cantabria 161/2018, 24 de Abril de 2018

Ponente:JUAN PIQUERAS VALLS
Número de Recurso:23/2016
Procedimiento:Procedimiento ordinario
Número de Resolución:161/2018
Fecha de Resolución:24 de Abril de 2018
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. DESVIACIÓN DEL PODER. La desviación de poder como ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, precisa, para poder ser apreciado, que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras presunciones ni en suspicacias o amplias... (ver resumen completo)

 
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S E N T E N C I A nº 000161/2018

Ilma. Sra. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Esther Castanedo Garcia

Don Juan Piqueras Valls

---------- --- --- --- - ------------ ---- En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho. La Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 23/2016, interpuesto por SES ASTRA, SA, representada por la Procuradora Dª Esther Gómez Baldonedo, y defendida por el Letrado

D. Antonio Creus Carreras, contra el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por los Servicios Jurídicos; y como codemandado la entidad RETEVISIÓN I SAU, representada por la Procuradora Dª Henar Calvo Sánchez, y defendida por el Letrado D. Alberto Burgués García.

La cuantía del recurso es de 2.524.201,28 Euros. Es ponente el Ilmo. Don Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El recurso se interpuso el día 20 de enero de 2016, contra la Resolución de fecha 20 de noviembre de 2015 adoptada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ("TACRC") en la resolución nº 1062/2015 relativa al recurso nº 1051/2015, C.A. Cantabria 27/2015.

SEGUNDO

En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que anule la resolución recurrida y estimándose el presente recurso formulado se deje sin efecto el acto administrativo impugnado en base a los hechos y fundamentos de Derecho que en la misma se exponen.

TERCERO

En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada y la entidad codemandada solicitan de la Sala dicte Sentencia desestimatoria del recurso, por ser ajustado a derecho el acto administrativo recurrido.

CUARTO

Recibido el pleito a prueba se realizaron las admitidas con el resultado que obra en autos, y se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 21/03/2018, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

SES ASTRA SA interpone " recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 20 de noviembre de 2015 adoptada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ("TACRC") en la resolución nº 1062/2015 relativa al recurso nº 1051/2015, C.A. Cantabria 27/2015".

La sociedad mercantil recurrente solicita que se dicte sentencia por la que:

(i) Se declare la disconformidad a Derecho y, en consecuencia, anule íntegramente la Resolución objeto de recurso.

(ii) Subsidiariamente, declare la disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule la Resolución del órgano de contratación que excluyó de la licitación a SES ASTRA,S.A. de 13 de agosto de 2015.

(iii) Se impongan las costas procesales a la Administración demandada.

SES ASTRA, SA articula las pretensiones que formula a través del presente recurso contencioso - administrativo sobre los motivos siguientes:

Desviación de poder

No infracción del principio del secreto de las proposiciones por la demandante.

No infracción del principio de igualdad entre licitadores.

Principio de concurrencia.

Principio de igualdad de trato y no discriminación.

Principio de cooperación institucional.

Principio de primacía del derecho comunitario y

Principio de proporcionalidad.

En sus escritos de demanda y de conclusiones SES ASTRA SA indicó que si la Sala tuviese dudas sobre la trascendencia de las inspecciones comunitarias, ayudas de Estado a Retevisión I SAU, adjudicataria del contrato plantease:

Consultar a la Comisión Europea sobre la ejecución de su Decisión de 19 de junio de 2013 y

Plantease cuestión prejudicial ante el TJUE sobre los siguientes extremos:

" - ¿ Debe un órgano de contratación excluir de una licitación a una empresa que ha recibido ayudas de estado ilegales e incompatibles, declaradas por la Comisión y confirmadas por el Tribunal General y que no ha procedido a su devolución por infringir el principio de igualdad en la contratación pública tal y como se prevé en la normativa comunitaria?

¿Debe considerarse como un incumplimiento del artículo 108 del TFUE la admisión o no exclusión de una empresa que ha recibido ayudas de estado ilegales e incompatibles sin proceder a devolver previamente las ayudas a participar en una nueva licitación en ejecución de la decisión de la Comisión europea?

¿Puede una administración pública no solicitar la recuperación de una ayuda declarada ilegal e incompatible y en ese mercado permitir a dicha empresa licitar sin exigirle previamente la recuperación de dicha ayuda de estado?

Los hechos demuestran que informe de 20 de julio, no pudo ser redactado en la versión que existe en el expediente administrativo hasta una fecha posterior al 18 de agosto, y siendo este el informe sobre el que se basa la exclusión, ¿puede considerarse ello como una desviación de poder?

¿Puede considerarse fraude de ley el ficticio cumplimiento con la decisión de la Comisión europea de 19 de junio de 2013, en el que se busca la exclusión del único competidor, denunciante de las ayudas de estado ilegales y que concluye el procedimiento manteniendo el status quo que fue declarado ilegal e incompatible?

SEGUNDO

El Gobierno de Cantabria se opone a la demanda formulada por SES ASTRA SA y solicita que se dicte sentencia desestimándola con imposición de costas.

El Gobierno de Cantabria articula su oposición a las pretensiones formuladas por la parte recurrente sobre los motivos siguientes:

El objeto del proceso es la exclusión de SES ASTRA SA del proceso de licitación, confirmada por el TACRC. No concurre desviación de poder alguna y

La Resolución impugnada es conforme a Derecho, pues la exclusión de SES ASTRA SA del proceso de licitación viene impuesta por los Pliegos y la normativa,, ya que la recurrente incluyó indebidamente información relevante en una fase de la licitación en la que ello no estaba permitido.

TERCERO

RETEVISIÓN I, S.A. Sociedad Unipersonal se opone a la demanda, en su condición de parte codemandada, y solicita que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso - administrativo con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

La mercantil codemandada articula su oposición a las pretensiones formuladas por la parte actora sobre los motivos siguientes:

El único objeto del proceso es "la adecuación a derecho de la exclusión de SES ASTRA del proceso de licitación como consecuencia del incumplimiento del pliego de cláusulas administrativas al incluir en el denominado SOBRE A, información correspondiente a los SOBRES B1 Y B2)."

La Resolución del TEACRC es conforme a Derecho, al declarar que SES ASTRA SA incluye en la documentación sobre capacidad y solvencia datos de la "oferta misma", pues dicho pronunciamiento, no desvirtuado técnicamente, afecta al secreto de las proposiciones y a la igualdad entre licitadores y

En todo caso, las alegaciones de la recurrente sobre la Decisión de 19/06/2013, la neutra tecnológica, la presunta connivencia de las administraciones españolas para perjudicarle y la denominación de Retevisión son ajenas a la controversia infundadas e inviables.

CUARTO

Como cuestión previa al examen del recurso, y con el fin de delimitar la controversia y el ámbito de la presente resolución, es necesario recordar que el objeto de este proceso es exclusivamente la Resolución 1062/2015 del TACRC por la que se desestimó el recurso interpuesto por " SES ASTRA, SA contra el acuerdo de la mesa de contratación del 13 de agosto de 2015 por el que se excluye su oferta del proceso de adjudicación del contrato de "Servicio de transporte y difusión de canales de televisión digital en zonas remotas y menos pobladas en la Comunidad Autónoma de Cantabria -Servicio de Televisión Digital en Cantabria", licitado por la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio".

La exclusión de la licitación por la existencia o inexistencia de ayudas de Estado, de Retevisión I SAU, empresa adjudicataria del concurso del que trae causa la controversia, resulta ajena al objeto de este proceso y, por tanto, y a tenor de lo dispuesto en el TFUE y de los pronunciamientos de la STJUE de 21/11/2013, resulta improcedente solicitar aclaraciones a la Comisión Europea. Tampoco procede plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de la Unión Europea, ya que:

El art. 267 del TFUE establece:

"El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

  1. ...

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