STSJ Comunidad Valenciana 163/2018, 3 de Abril de 2018
| Ponente | ANA MARIA PEREZ TORTOLA |
| ECLI | ES:TSJCV:2018:1302 |
| Número de Recurso | 573/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 163/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO DE APELACION - 000573/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006355
SENTENCIA Nº 163/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
-
RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a tres de abril de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por LA AGENCIA VALENCIANA DE SALUD representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, contra la Sentencia n.º 217/2015, de 27/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 293/2015, siendo apelada DÑA. Luisa, quien comparece a través de la Procuradora Dña. M.ª José Sanz Benlloch.
Es objeto de apelación la impugnación Sentencia n.º 217/2015, de 27/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 293/2015.
Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se declare conforme a Derecho la actuación de la Administración.
La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.
Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 20/marzo/2018, como fecha para votación y fallo.
Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.
Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.
Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 217/2015, de 27/julio, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 293/2015 .
En el fallo se dice:
" Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Luisa, contra la resolución de 26-3-2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a la resolución de 23-12-2014 contra la desestimación por silencio de la solicitud de exención de penalización formulada en fecha 12-9-2012, anulando dichas resoluciones por ser contrarias a derecho y se reconoce a Luisa, como situación jurídica individualizada, el derecho a recuperar el puesto que tenia en la lista de inscritos en la bolsa provisional para la cobertura por personal temporal de puestos de farmacéuticos de salud publica, según el orden de puntuación obtenido en el correspondiente valoración de méritos de formación de la citada Bolsa, hecha publica por resolución de 4 de septiembre de 2012 .
Con condena en costas a la recurrida en los términos del FJ 5º.
En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y el objeto de la controversia en los términos siguientes:
"PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución de 26-3-2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a la resolución de 23-12-2014 contra la desestimación por silencio de la solicitud de exención de penalización formulada en fecha 12-9-2012.
La parte actora solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que previa estimación del recurso interpuesto, .. ...
Alega la parte actora como motivos impugnatorios de la resolución recurrida, en primer lugar la falta de suficiente motivación de la resolución pues omite el pronunciamiento sobre la el trato desigual de la normativa aplicada. En segundo término opone la improcedente aplicación de la Orden de 23 de junio de 2003 que se justifica por razón de analogía, coordinación y unidad de criterio, razones de no concurren, pues la Orden de 2/12 se aparta de la de 23 de junio de 2003, en congruencia con lo anterior la O. 2003 descarta su aplicación a los farmacéuticos, la normativa especifica es la contenida en la Disp Transit Segunda de la O. 2/12, que no contiene ninguna disposición de carácter punitivo o sancionador, ni remisión a ninguna norma de gestión de bolsas. La consecuencia es la ilegalidad de la resolución por haber realizado una remisión a una norma rechazada por la propia O. 2/12 y por haber aplicado sin excluir el apartado 6 del Anexo I de la Orden de 23 de junio de 2013, no amparado en norma alguna. Aduce recurso indirecto contra el apartado 6 del Anexo I de la Orden de 23 de junio de 2003, por ser dicha regulación contraria al principio de igualdad, art 14 y 23 CE, la restricción que se impone a la actora es contraria al principio de igualdad. Añade que el apartado 6 sobre penalización es contrario a la propia justificación de la Orden. En la medida en que el reglamento es contrario al principio de igualdad procede su inaplicación al amparo del art 6 LOPJ . Alega ademas la ilegalidad por no haber aplicado el apartado 6 del Anexo Ia de la Orden de 23 de junio de 2003 haciéndolo extensivo a los funcionarios interinos de otras comunidades autonomías que se encontraran en la misma situación y la causa justificada de la renuncia. Señala que encontrándose la actora en la misma situación que los funcionarios interinos de la CV se le debería haber aplicado la misma consecuencia jurídica que es la que ella solicitaba, es decir la exención de penalización. Alega la ilegalidad por contravención del principio general del derecho de proporcionalidad y por ser contrario a los principios de merito y capacidad, señala que ningún perjuicio sufrió el servicio publico por la no incorporación de la actora pues había personal suficiente para proveer todas las plazas aunque hubiere alguna renuncia, en ninguna de las resoluciones dictadas se advierte de la penalización. La sanción de quedar relegada al último lugar de la bolsa existiendo una causa justificada para no acudir finalmente a la plaza ofertada, es contraria al principio de proporcionalidad. La actora obtuvo 41 puntos que obedecía a una valoración de méritos. Alega ademas la ilegalidad por el carácter sancionador de la norma sin reunir los requisitos de legalidad y tipicidad y ademas porque ni la O. 2/2012 hace remisión alguna ni tampoco era necesaria para la puesta en marcha del proceso. Por último alega la actora que que la Orden de 2/12 no contien normativa alguna de penalización, por lo que la misma no podía ser conocida por la actora.
La administración demandada se opone al recurso entablado alegando que la Orden 2/12 regula bolsa provisional de farmacéuticos de salud publica y no incluye la regulación especifica de la gestión de la bolsa provisional por loque en aplicación de los principios de analogía, coordinación y unidad de criterios en la gestión, se acude a la normativa vigente reguladora d ellas bolsas de trabajo para la cobertura de puestos de centros de salud publica de concretamente la orden de 23 de junio de 2003. La Resolución conjunta de la Dirección de General de Recursos Humanos de al Sanidad y la Dirección General de Investigación y Salud
Pública de 4 de septiembre de 2012 establece que la norma a la que se acoge para su gestión la bolsa será la misma que regula la gestión del resto de los puestos de trabajo de los centros de salud publica es decir la O de 23 de junio de 2003, en cuyo apartado 6 del Anexo I señala que si algún inscrito rechaza una oferta de trabajo será relegado al último puesto de la bolsa en la que recibió la oferta y también del resto de la bolsa al que se aplica la indicada norma, salvo que se encontrara en situación de incapacidad para el trabajo o esté ejerciendo otro nombramiento en el ámbito de la DGS de la CS.
En el caso de autos
-Constituida la bolsa para la cobertura temporal de puestos de trabajo de farmacéutico de salud pública la actora fue incluida en la misma con una puntuación de 41 puntos.
-En el acto único de oferta de plazas de 12 de septiembre de 2012 a la actora le fue ofertada la plaza NUM000 adscrita al CS de Orihuela.
-En fecha 12 de septiembre la actora presento instancia exponiendo su situación y solicitando la exención de penalización, doc nº 8 demanda. En fecha 19 de septiembre tras comunicación telefónica con el centro de Orihuela la actora presenta escrito con registro de salida de correos de la ciudad de Rota, Cadiz, el 20 de septiembre, solicitando el aplazamiento del nombramiento hasta obtener respuesta a su solicitud de exención de penalización, doc nº 9 demanda. Ninguna de estas dos instancias fue contestada por la administración.
-El 1 de octubre de 2012 la actora no compareció en el indicado CS para su incorporación a la plaza elegida.
-Mediante burofax de 5 de octubre se le requirió para su incorporación el 10 de octubre. Burofax recogido por la actora el 9 de octubre, sin que la actora se incorporara. Dicho burofax se recibió por la actora el 9 de octubre a las 12,15 horas en Rota. La distancia entre Rota y Orihuela es de 600 Km. Aprox.
-Como consecuencia de la no incorporación fue penalizada quedando relegada al último puesto en la bolsa.
-La actora aporta certificado de la Directora Gerente del Rea de gestión Sanitaria Norte de Cadiz en el que consta que al misma presta servicios como farmacéutica interina del cuerpo A4 vinculada desde 1 marzo 2009."
Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes:
- Se expresa el contenido de la Disposición TransitoriaSegunda de la Orden 2/2012, de 14 de febrero, del Conseller de Sanidad, por la que se reestructura la demarcación territorial de los puestos del cuerpo de farmacéuticos titulares, a extinguir, y se establece el reglamento...
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