STSJ Andalucía 846/2018, 7 de Marzo de 2018

PonenteMARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ECLIES:TSJAND:2018:1842
Número de Recurso934/2017
ProcedimientoSocial
Número de Resolución846/2018
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2018
EmisorSala de lo Social

RECURSO:934/17 - FS SENTENCIA Nº 846/18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 7 DE MARZO DE 2018

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 846/18

En el recurso de suplicación interpuesto por PROMAN SERVICIOS SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA en sus autos Nº 1020/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por Jose Enrique Y Marco Antonio contra PROMAN SERVICIOS SL, BASE AEREA DE MRON DE LA FRONTERA Y JESUS PALACIOS SERVIDIS SL sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/02/16 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1) Don Jose Enrique ha venido prestando sus servicios para Jesús Palacios Servidis S.L. desde el día 2 de julio el 2008, con la categoría profesional de conserje-operario, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 33, 12 euros.

Don Marco Antonio ha venido prestando sus servicios para Jesús Palacios Servidis S.L. desde el día 6 de julio el 2013, con la categoría profesional de controlador -operario, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 30, 13 euros.

Los trabajadores prestaban sus servicios en el Centro Deportivo Social y Cultural del Ejército del Aire de UtreraMorón, en virtud del contrato de prestación de servicios que su empresa tenía suscrito con el Ministerio de Defensa .

El contrato obra a los folios 60 a 61 de las actuaciones y por reproducido.

El pliego de prescripciones técnicas obra a los folios 68 y 69 de las actuaciones y se da por reproducido.

En el mismo se establecía como mejora que era de parte del adjudicatario los siguientes elementos: lector/ controlador, lector de huella compatible, monitor, software de gestión, ordenador de sobremesa y barrera motorizada de 1 m.

2) Con fecha de efectos 1 de septiembre de 2014, los servicios fueron adjudicados a Proman Servicios S.L..

3) Jesús Palacios Servidis S.L. comunica a los trabajadores en fecha 21 de agosto de 2014 la terminación de la relación laboral y que el 1 de septiembre de 2014 Proman Servicios S.L. debían subrogarse en su relación laboral

Las comunicaciones obran a los folios 4 a 7 de las actuaciones y se dan por reproducidas

4) Con fecha 18 de septiembre de 2014, se presentó la correspondiente solicitud de conciliación impugnando el cese y reclamando las vacaciones no disfrutadas y festivos no abonados, conforme al desglose que obra en el hecho tercero de la demanda y folio 16 y que se da por reproducido. El acto de conciliación se tuvo por celebrado sin avenencia. La presente demanda se interpuso el día 8 de octubre de 2014.

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por PROMAN SERVICIOS SL que fue impugnado de contrario por el letrado del actor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estimó la demanda de los actores y declarando improcedentes los despidos de éstos, condenó a la empresa PROMAN SERVICIOS S.L. a las consecuencias de dichos despidos, absolviendo a JESÚS PALACIOS SERVIDIS S.L. y al MINISTERIO DE DEFENSA de las pretensiones deducidas en su contra. Asimismo, condenó a JESÚS PALACIOS SERVIDIS S.L. al abono a los actores de las cuantías adeudadas en concepto de festivos y vacaciones.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa PROMAN SERVICIOS S.L. que articula su recurso a través de dos motivos con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO

En un primer motivo con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la revisión del hecho probado primero, respecto al convenio colectivo de aplicación reflejado en sentencia. Y propone, sin identificar documento alguno, un nuevo texto para el citado hecho probado en el que se pretende adicionar al ya existente, una referencia a las funciones con la siguiente redacción:

" Las funciones de los dos trabajadores consistían en controlar el acceso al Centro Deportivo Social y cultural del ejercito del Aire de Utrera-Morón.

Se dan por reproducidos los contratos de trabajo de los actores, que constan en las actuaciones, nóminas, informe de vida laboral de los actores, obrantes en autos, y escritos de subrogación de los trabajadores por la empresa."

Pues bien, aparte de que ninguna referencia se hace en el hecho primero cuya rectificación se interesa, al Convenio Colectivo de aplicación, lo cual es lógico ya que es ésta una cuestión de valoración jurídica, lo cierto es que no se identifica por el recurrente documento o pericia alguno que justifique el error en el relato fáctico, que es un requisito indispensable, lo que obliga a la desestimación del presente motivo.

TERCERO

En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 82 a 86 del Estatuto de los Trabajadores, y su interpretación jurisprudencial en la STS de 31-10-03, entre otras. Sostiene en esencia que PROMAN SERVICIOS S.L. no se dedica a la gestión de instalaciones deportivas, siendo su actividad económica los servicios integrales a edificios e instalaciones; las funciones encargadas por parte del Ministerio de Defensa, detalladas en el Pliego de Prescripciones técnicas del Acuerdo marco, se refiere a servicios de auxiliares de servicio y control, y ninguna de tales funciones está encuadrada en el ámbito funcional del Convenio colectivo de Instalaciones deportivas y Gimnasios, recogido en la sentencia; ni tampoco la Base Aerea es un centro deportivo. Por lo que entiende que no es de aplicación dicho convenio, ni por actividad de la empresa, ni por actividad contratada, ni por categorías de los trabajadores, ni por funciones desarrolladas por los mismos.

Por otra parte, en cuanto a la sucesión del art. 44 ET, la misma puede venir determinada en el pliego de condiciones, en el convenio colectivo, o por la asunción de plantilla o medios, y en el presente caso, el pliego de

cláusulas administrativas establece en el art. 50 que no existe obligación de subrogación; no existe cláusula convencional que obligue a las partes a subrogar a los trabajadores que venían prestando el servicio, al no existir convenio de aplicación; y no se ha procedido a subrogar a ninguno de los trabajadores que prestaban servicios en la Base aérea. Por lo que entiende que tampoco es de aplicación el art. 44 ET, debiendo la Sala revocar la sentencia de instancia.

Se opone la parte actora al citado recurso, en su escrito de impugnación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida, y en su caso, con carácter subsidiario, y para el caso de que no se apreciara la obligación de subrogación, declare que JESUS PALACIOS SERVIDIS S.L. es la responsable de las consecuencias del despido de los actores.

Centrado así el objeto de debate, hemos de señalar con carácter previo, que la hoy recurrente PROMAN SERVICIOS S.L. no compareció al acto del juicio, ni aportó por tanto prueba alguna. Que la Sala debe partir del relato fáctico de la sentencia recurrida, que no ha sido alterado, y que ha sido consignado de acuerdo con las pruebas practicadas en el acto del juicio, entre las que no se encuentran algunas de las referidas por el recurrente.

Dicho lo cual, debemos igualmente señalar que esta Sala ya se pronunció en una sentencia anterior, dictada el 30-06-16, Recurso 2230/15, revocatoria precisamente de esa Sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 6 de Sevilla, de fecha 26-03-15 en la que apoya su fundamentación la sentencia recurrida. En aquel recurso, se negaba al igual que en el presente, por la misma empresa hoy recurrente, la aplicabilidad a la misma del Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, manteniendo que al ser la actividad de la empresa la de servicios generales, coincidente con la contratada, no se encuentra dentro del ámbito funcional de ese Convenio Colectivo, sin que proceda tampoco la subrogación prevista en el art. 44 E.T ., pues no se ha traspasado ninguna actividad productiva autónoma.

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