STSJ Cataluña 7278/2017, 27 de Noviembre de 2017
| Ponente | CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:10890 |
| Número de Recurso | 5490/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 7278/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8020013
EL
Recurso de Suplicación: 5490/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 27 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7278/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 28 de febrero de 2017, dictada en el procedimiento Demandas nº 432/2016 y siendo recurrido/a Teodulfo, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y GENERALITAT DE CATALUNYA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.
Con fecha 30 de mayo de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GENERALITAT DE CATALUNYA y el trabajador Teodulfo, en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.
Debo confirmar y confirmo que el trabajador se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo.
Debo absolver y absuelvo a todos los Organismos Gestores (INSS y TGSS), a la GENERALITAT DE CATALUNYA y al trabajador de los pedimentos en su contra formulados.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" 1º. El trabajador, Teodulfo, nacido el NUM000 .73, con DNI nº NUM001, afiliado al Sistema de Seguridad Social y en situación de alta en el régimen general.
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El trabajador sufrió accidente de trabajo, en fecha 14.05.15 al iniciar la marcha con la moto de patrulla, derrapando a escasa velocidad y caída de la moto sobre el tobillo I, e iniciando situación de IT hasta el 10.09.15.
-
La empresa GENERALITAT DE CATALUNYA tiene cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con MUTUA ASEPEYO y no existe informe de que se encuentra al descubierto de abono de sus cuotas.
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Citado a reconocimiento médico ante el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, en fecha 06.11.15, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17.02.16, se resolvió declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, en base a las siguientes patologías:" fractura de cabeza de radio izquierdo. Masson III. IQ: reducción y osteosíntesis con placa AK VARIAX. Limitación de la movilidad de codo izquierdo en menos de un 50%, leve pérdida de fuerza y cicatriz de 5 cm. Fractura transindermal maléolo peroneal izquierdo. IQ osteosíntesis abierta. RHB posterior. Disminución de la movilidad global de tobillo izquierdo en menos de un 50%, discreta cojera a la marcha, cicatriz ext de 11 cm".
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Contra esta resolución, Mutua Asepeyo en fecha 30.03.16 se interpuso la preceptiva reclamación previa considerando que se debía reconocer lesiones permanentes no incapacitantes, subsidiariamente el grado de parcial. En escrito de fecha 21.04.16 el trabajador realizó alegaciones a dicha reclamación previa, y que fue desestimada por resolución expresa de fecha 26.04.16.
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La profesión habitual del trabajador es la de Mosso d'Esquadra.
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La base reguladora de la prestación solicitada para el grado de total es 37.371,72 euros y efectos 06.11.15 y para el grado de parcial 3.114,31 euros.
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El trabajador realiza 2º actividad como técnico básico de soporte en Región Policial Metropolitana Sud de Esplugues de Llobregat, doc nº 1 Generalitat de Cat.
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El Servei de Prevenció Riscos Laborals i Salut Laboral de la Generalitat, aconsejo entre las medidas a adoptar "No realizar tareas de carrera o persecución. No tareas de restablecimiento del orden o de seguridad ni que supongan esfuerzo ESI", doc nº 3 p. demandada..
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Las patologías que padece el trabajador son:" Codo izquierdo:limitación extensión del codo en -10º y limitación de la flexion en -15º. Perdida de fuerza a la prensión y garra. Epicondilitis por sobrecarga compensatoria. Cicatriz 5 cm. Tobillo izquierdo: Edema residual. Tendinitis aquilea cronificada. Eversión/ inversión pie limitada en más del 50%. Flexión limitada 12º y extensión limitada a 15º. Cojera discreta a la marcha en terreno plano. Imposibilidad de flexión en carga de tobillo izquierdo. Episodios de derrame articular en maléolo peroneal. Cicatriz de 9 cm."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
El demandante, MATEP ASEPEYO, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 86/2017, dictada el 28/02/2017, por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona, en los autos 432/2016, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta la misma frente al INSS, GENERALITAT DE CATALUNYA y el trabajador D. Teodulfo . En la demanda se solicitaba la declaración del trabajador en situación de lesiones permanente no invalidantes o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de Mosso d'Esquadra. El trabajador fue declarado por el INSS en situación de IPT para la profesión habitual de Mosso d'Esquadra en resolución de 17/02/2016.
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Teodulfo, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
Conforme al art.193b) LRJS, la recurrente solicita la revisión del hecho probado décimo y la adición de un nuevo hecho probado.
Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:
- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).
-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .
-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .
Partiendo de tales premisas, en cuanto al hecho probado décimo el recurrente pretende que se supriman las siguientes aseveraciones:
"pérdida de fuerza a la prensión y garra. Epicondilitis por sobrecarga compensatoria".
edema residual, tendinitis aquilea cronificada . Eversión/inversión pie limitada en más 50%. Imposibilidad de flexión en carga de tobillo izquierdo. Episodios de derrame articular en maléolo peroneal
Tales modificaciones se basan en el dictamen del ICAM (f.65), en la historia clínica del trabajador (f.86-119), porque considera que las patologías que recoge el dictamen pericial del trabajador y que la recurrente pretende suprimir no figuran en los documentos y pericias que invoca.
El motivo ha de ser rechazado, puesto que la circunstancia de que no figuren las patologías en tales informes no significa que no padezca las mismas, cuando son evidenciadas por otra pericia, concretamente la obrante al f.134
En este sentido, no es ocioso recordar que ante los casos frecuentes de informes periciales contradictorios, no puede sino concluirse que no existe error...
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