STSJ Asturias 993/2018, 24 de Abril de 2018

Ponente:LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN
Número de Recurso:520/2018
Procedimiento:Social
Número de Resolución:993/2018
Fecha de Resolución:24 de Abril de 2018
Emisor:Sala de lo Social
 
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T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00993/2018

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2017 0002670

Equipo/usuario: GFM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000520 /2018

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000653 /2017

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Pascual

ABOGADO/A: MARIA DOLORES BARRIO CASTILLO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: ANTAEUS XXI S.L, Arcadio, Emilio, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, LA LLOSETA DE DEVA S.L, GESTION MANTENIMIENTOS Y CONTRATAS DEL NOROESTE S.L, LA ARCADA 25 S.L, CENAMI S.L

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA, FRANCISCO JAVIER ALVAREZ ALVAREZ

PROCURADOR: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 993/18

En OVIEDO, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000520/2018, formalizado por la Letrado Dª. MARIA DOLORES BARRIO CASTILLO, en nombre y representación de Pascual, contra la sentencia número 460/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000653/2017, seguidos a instancia de Pascual frente a las empresas ANTAEUS XXI SL, LA LLOSETA DE DEVA SL, GESTION MANTENIMIENTOS Y CONTRATAS DEL NOROESTE SL, LA ARCADA 25 SL y CENAMI SL, Arcadio, Emilio y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

D. Pascual presentó demanda contra las empresas ANTAEUS XXI SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, desistiendo en el acto del juicio respecto de LA LLOSETA DE DEVA SL, GESTION MANTENIMIENTOS Y CONTRATAS DEL NOROESTE SL, LA ARCADA 25 SL y CENAMI SL, así como contra Arcadio y Emilio, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 460/2017, de fecha catorce de diciembre de dos mil diecisiete .

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

  1. ) El demandante D. Pascual, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, ha estado vinculado a la empresa ANTAEUS XXI, SL, dedicada a la promoción, gestión y desarrollo de todo tipo de operaciones inmobiliarias y urbanísticas, prestando sus servicios profesionales como arquitecto técnico y emitiendo facturas a cargo de aquélla, como cliente, a consecuencia de las obras que le encomendaba, desde el 4 de julio de 2014 hasta el 25 de octubre de 2016 a título particular y desde el 25 de enero de 2017 hasta el 14 de septiembre de 2017 a través de una sociedad interpuesta, LOTRESMO, 33, SL, dedicada al mismo ramo que la demandada y constituida el 24 de noviembre de 2016 por el demandante, en nombre propio y en representación, como administrador único, de la mercantil PROMOGI-ASTUR, SL, y por

    D. Cristobal .

  2. ) La remuneración del demandante, que estaba formada por el importe de las facturas que giraba a la demandada y por una iguala o cantidad fija, ascendió durante el último año de prestación de servicios a una media de 168,20 euros diarios.

  3. ) La prestación de servicios no tenía exclusividad, habiendo emitido facturas, durante dicho lapso temporal, con cargo a diversos particulares y entidades:

    COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000, CANTO ASTURIAS SLU, DIEZA SL, EMILIO ANTONIO ALFONSO CUESTA, BIOGAS FUEL CELL SA, Maximiliano, AYUNTAMIENTO DE GIJON, ARM GESTION INMOBILIARIA SL, PLANIFICACIONES S. ADRIAN DEL VALLE SL, GESTION, MANTENIMIENTO Y CONTRATAS DEL NOROESTE SL, Jose Pablo, Paloma y Anselmo por encargo de la demandada, Epifanio, CENAMI, SL y CONSULTORIA ARAMO SL.

  4. ) La AGENCIA TRIBUTARIA y el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Asturias, con sede en Gijón (Ejecución de Títulos Judiciales 73/17 dimanante del Procedimiento Ordinario 331/15), libraron Diligencias de Embargo dirigidas a la demandada sobre los créditos que tuviera pendientes de pago a favor del demandante.

  5. ) El demandante es o ha sido socio y administrador único de diversas mercantiles:

    BAGALE, SL, BAGALE OBRAS Y SERVICIOS SL, CARBRUMA SL, CASINDU SL, FERJASTUR SL, GESINTECA SL, LOTRESMO 33 SL y PROMOGI-ASTUR SL.

  6. ) En el ejercicio de su actividad, el actor disponía de una tarjeta de visita con su nombre y el de la empresa ANTAEUS XXI, SL, la cual le proporcionó el uso de un despacho, una plaza de garaje para aparcar el vehículo y una dirección de correo electrónico. No consta que recibiera órdenes directas de la empresa en los encargos

    que le encomendaban ni tampoco que la mercantil le organizara la distribución horaria de sus tareas, en el despacho o a pie de obra, o la elección de los períodos de descanso y vacaciones.

  7. ) En fecha 3 y 24 de octubre de 2017 se celebraron actos de conciliación que finalizaron sin avenencia.

  8. ) En el acto del juicio desistió el actor de sus pretensiones de reclamación de cantidad y de su acción frente a Arcadio, Emilio, GESTION, MANTENIMIENTOS Y CONTRATAS DEL NOROESTE SL, CENAMI SL, LA LLOSETA DE DEVA SL y LA ARCADA 25 SL.

  9. ) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda presentada por D. Pascual contra ANTAEUS XXI SL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento".

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pascual formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de febrero de 2018.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, recaída en Autos 653/2017, desestimó la demanda por despido presentada contra las demandadas por entender que no existía entre ellos relación laboral, lo que supone la declaración de incompetencia de este orden jurisdiccional.

Recurre en suplicación la representación letrada del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados.

En un primer apartado propone para el ordinal primero el texto que deja expresado, intercalando en el de la Sentencia las palabras o párrafos que intenta añadir y que son los siguientes: a) donde dice que ha estado vinculado a la empresa Antaeus XXI SL intercala el término "laboralmente"; b) después de la frase "emitiendo facturas a cargo de aquella" pretende añadir este texto: "por la dirección del departamento técnico de la empresa por la que recibía una retribución fija mensual y otra retribución variable según los proyectos de dirección de ejecución de materiales que ejecutaba para la empresa Antaeus XXI SL"; c) al final del hecho trata de añadir este texto: "la relación que mantenía era laboral y D. Pascual trabajaba bajo las órdenes y dentro del ámbito de organización y dependencia de la empresa Antaeus XXI SL".

Con respecto a este primer apartado invoca prueba documental consistente en correos electrónicos enviados con el correo corporativo obrante a los folios 148 al 156 en los que trata con una cliente de Antaeus XXI en relación a diferentes presupuestos de obra. Manifiesta que "gestionaba las quejas de las subcontratas y organizaba reuniones en la oficina de las demandada según consta a los folios 160, 164, 166, 169 a 171, proporcionaba número de cuenta de la demandada a los clientes, folio 172, realizaba servicio post venta demostrado al folio 173 y 174, confeccionaba presupuestos a los clientes de la demandada tal y como consta al folio 175, trataba directamente con los clientes de la demandada (folio 177), trataba con los proveedores tal y como acredita el folio 180 a 193. El actor se identifica como el aparejador de la demandada en el folio 167".

Afirma que recibía órdenes del gerente y administrador de la empresa (folios 208, 210, 231, 233, 243, 253, 257, 262, 266, 267, 268, 272, 273). Especifica en cada caso el contenido de los correos o mensajes. También afirma que daba órdenes a la Secretaria (folios 275, 276, 277 y 278, así como 663 a 682) y rendición de cuentas al mismo (215) y una comunicación del empresario a él enviándole copia de una Sentencia (folio 225).

Finalmente señala una tarjeta de visita (se recoge en Sentencia).

SEGUNDO

- En un segundo apartado solicita que se modifique el ordinal tercero para que se añada al mismo el siguiente párrafo: "los trabajos realizados a cargo de particulares y entidades no superan el 4,81% de la facturación por cuenta propia".

Razona la necesidad de la modificación con las siguientes explicaciones y revisión correspondiente a los documentos:

actor. La factura NUM001 (cliente propio) proviene de un contrato del año 2011 que se abona en 2014, tal y...

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