STSJ Castilla-La Mancha 142/2018, 28 de Marzo de 2018

PonenteRICARDO ESTEVEZ GOYTRE
ECLIES:TSJCLM:2018:802
Número de Recurso546/2016
ProcedimientoDerechos Fundamentales
Número de Resolución142/2018
Fecha de Resolución28 de Marzo de 2018
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00142/2018

Recurso núm. 546 de 2016

S E N T E N C I A Nº 142

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

  1. Jaime Lozano Ibáñez

  2. Miguel Ángel Pérez Yuste

  3. Ricardo Estévez Goytre

  4. Constantino Merino González

En Albacete, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 546/16 el recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento especial de protección de los Derechos Fundamentales seguido a instancia de D.ª Blanca, representada por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y dirigida por el Letrado D. Mariano Oliva Alcantud, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre revisión de acto firme en PROCESO SELECTIVO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, en representación de la demandante, se interpuso en fecha 2 de noviembre de 2016, recurso contencioso-administrativo por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 23.2 (en cuanto concreción del principio de igualdad) en relación con el art. 103.3 (acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad) de la Constitución, y para que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la Dirección Gerencia del SESCAM al no contestar a la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de:

  1. La resolución de 5 de octubre de 2009, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se convoca el proceso selectivo para el ingreso, por los sistemas general de acceso libre y de promoción interna, en la categoría de Auxiliar de Enfermería, de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, en concreto de la Base 6.2.1.

  2. La resolución de 20 de abril de 2011 del Tribunal Calificador por la que se publicaron las calificaciones obtenidas en la prueba selectiva y la relación de aspirantes aprobados en la fase oposición con al menos una calificación mínima de 25 puntos, y

  3. La resolución de 20 de abril de 2011 del Director Gerente del SESCAM por la que se nombra personal estatutario fijo y se adjudican las plazas a los aspirantes aprobados.

    Y todo ello, en lo que respecta a no permitir a los hoy recurrentes, que han obtenido una puntuación igual o superior a los 25 puntos en la fase oposición, pasaran a la fase de concurso y aportaran sus méritos con los efectos pertinentes a dicha aportación.

    Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

    Concretamente piden:

  4. Se declare no ajustada a Derecho la desestimación por silencio administrativo de la petición de los recurrentes de revisión de oficio de actos nulos.

  5. Se declaren nulos los actos administrativos a), b) y c) señalados en el encabezamiento de la demanda, anulándose específicamente la Base 6.2.1, párrafo cuarto de la convocatoria, en cuanto que dicha norma y los actos de aplicación de la misma han imposibilitado el acceso de los recurrentes a la fase de concurso de méritos a pesar de haber obtenido más de 25 puntos (aunque menos de los 33 puntos fijados como "nota de corte").

  6. Igualmente y sin necesidad de retrotraer las actuaciones para que se emita el informe del órgano consultivo correspondiente, entre al fondo de la cuestión, condenando al SESCAM a:

    1. Permitir a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso.

    2. Ordenar que le sean valorados los méritos que aporten y justifiquen de conformidad con lo establecido en la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, que dicte una resolución en la que, computando las puntuaciones obtenidas en las fases de oposición y de concurso, decida si les corresponde o no figurar y en su caso en qué orden en la relación final de aprobados (obtención de plaza).

    3. Todo ello con sus efectos económicos correspondientes que se fijan en las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha en la que los recurrentes presentaron el escrito de solicitud de revisión de oficio originario de esta litis.

  7. Se condene en costas a la Administración demandada.

    Y fundamentan su recurso en:

    - Consideran que las Bases de la convocatoria del concurso oposición litigioso convocadas por Resolución de 5 de diciembre de 2007 de la Dirección General de Recursos Humanos del SESCAM son idénticas y convocadas el mismo día que las de los procesos selectivos para proveer puestos de muchas otras categorías, entre ellas, Matrona, Celadores, Auxiliares de Enfermería, etc., de la misma institución sanitaria del SESCAM. por tanto, y a los efectos que ahora interesan, en todas las categorías convocadas por los sistemas de acceso libre y de promoción interna (la de acceso para personas con discapacidad iba en resoluciones distintas) se permitía a los aspirantes por promoción interna acceder a la fase de concurso con un aprobado en 25 puntos, mientras que a los opositores procedentes del turno libre se les requería una calificación superior para aprobar en el acceso a los mismos puestos de trabajo y misma convocatoria; en el caso de Auxiliares de Enfermería, 33 puntos.

    -La Sala ha dictado numerosas resoluciones en principio desestimatorias de las pretensiones de los recurrentes y posteriormente, tras dictarse la STS de 2 de enero de 2014 (recurso de casación 195/2012 ), estimatorias de las pretensiones de los distintos recurrentes por entender que se discriminaba a los aspirantes según el turno de acceso por el que participaban (turno libre o de promoción interna), y que tal actividad administrativa que supone la aplicación de dos notas de aprobado, una de 25 puntos para los aspirantes de promoción interna, y otra superior para los del turno libre fue desautorizada por el Tribunal Supremo en la

    sentencia citada que consideró como aprobados en la fase de oposición a los recurrentes del turno libre que habían obtenido al menos 25 puntos y por tanto se les permitió acceder al concurso de méritos.

    -Vulneración del art. 62.1 a) de la Ley 30/1992 de LRJPAC, en relación con lo dispuesto en el art. 23.2 de la Constitución, y de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CE5, UNICE y CEP sobre trabajo de duración determinada. Ambos preceptos se vulneran al recogerse en la Base 6.2.1 de la convocatoria, y posteriormente en su aplicación, dos modos bien distintos para calificar los ejercicios de los aspirantes que concurren al mismo proceso selectivo y a los mismos puestos de trabajo.

    -Aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas, la de 19 de junio de 1995, que cita a su vez la STC 193/1987, la STC 93/1995, de 19 de junio, y la STC 107/2003, de 2 de junio .

    -Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo pronunciada en su sentencia de 2 de enero de 2014, recaída en un asunto absolutamente idéntico a esta con unas Bases de convocatoria idénticas a las del proceso selectivo que ahora nos ocupa.

    - No aplicación al presente caso de ninguno de los supuestos del art. 106 de la Ley 30/1992 . El art. 102.1 de dicha Ley permite presentar la solicitud originaria de esta demanda " en cualquier momento "; no obstante, los demandantes inician la presente revisión de oficio una vez que han conocido la sentencia de la Sala de 31 de marzo de 2016, por lo que no podría invocarse con éxito que hayan incurrido en alguno de los supuestos del mencionado art. 106 en cuanto a que se hayan aquietado o hayan dejado transcurrir un tiempo excesivo.

SEGUNDO

Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Alega que la recurrente presentó escrito de extensión de efectos de la STS de 2-1-2014, que fue inadmitido por haberse presentado fuera de plazo.

La STS de 2-1-2014 afecta exclusivamente al proceso selectivo de celadores, independiente y diferente del de proceso de auxiliares de enfermería; no existen por tanto los parámetros de igualdad que justifiquen la aplicación del artículo 23.2 de la CE ; de accederse a la petición se estaría extendiendo los efectos de la STS de 2-1-2014

Considera la JCCM, al igual que la resolución impugnada, que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 30/92, pues el recurrente no reaccionó en tiempo y forma contra los actos cuya revisión ahora pide, consintiéndolos; ni contra la resolución de convocatoria, que contiene las Bases, ni contra los numerosos actos del proceso; así, durante años, -casi seis- el recurrente ha consentido los citados actos que le afectaron directamente y el nombramiento del personal seleccionado.

En todo caso no procedería considerarle aprobado en la fase de oposición; en caso de estimación del recurso lo procedente sería retroceder las actuaciones y tramitar el procedimiento de revisión de oficio con intervención de cuantos fueron beneficiados.

Entiende que no se vulnera el artículo 23.2 de la CE, de acuerdo con la doctrina del TC, pues los partícipes en el proceso selectivo, por los diferentes turnos, - libre, promoción interna y discapacitados-, no se encuentran en la misma situación, estando justificada plenamente la nota de corte para el turno libre, como ya estableció la Sentencia nº 766 de 21 de noviembre de 2014 (Rec. nº 439/2011), de esta Sala...

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