STSJ Comunidad de Madrid 169/2018, 1 de Marzo de 2018

PonenteMANUEL RUIZ PONTONES
ECLIES:TSJM:2018:2684
Número de Recurso906/2017
ProcedimientoSocial
Número de Resolución169/2018
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2018
EmisorSala de lo Social

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG : 28.079.00.4-2017/0025560

Procedimiento Recurso de Suplicación 906/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Procedimiento Ordinario 595/2017

Materia : Materias laborales individuales

MR

Sentencia número: 169/2018

Ilmos. Sres

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid a uno de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 906/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DAVID MOYA GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Juliana, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 595/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) y MINISTERIO FISCAL,

en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./ Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- La parte actora Dª Juliana ha venido trabajando para la empresa demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) con una categoría de técnico, una antigüedad desde 4-9-06 y percibiendo un salario mensual de 3.576,34 euros brutos con prorrateo de pagas extras.

2)- La actora ha disfrutado de una excedencia voluntaria por cuidado de hijo durante 30 días, desde el 9-8-16 al 8-9-16.

3)-En fecha 31-1-17 la actora, que ostentaba el nivel 10, solicitó a la empresa que se le reconociera el nivel 9, por cumplirse los requisitos de antigüedad previstos en la norma colectiva.

4)-La empresa le ha reconocido el Nivel IX con efectos del 1-4-17, sin haber computado el mes que ha estado en excedencia por cuidado de hijo. La actora pretende que se le reconozcan los efectos desde el 1-3-17.

5)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo del sector de la Banca (BOE 15-6-16) en cuyo art. 15, 1, 3 b) se regula la promoción a un nivel superior, estableciendo que: "se pasará al nivel 9 transcurridos seis años efectivos de prestación de servicios en nivel 10".

En el art. 20,2 se establece que: "no deben confundirse antigüedad y el tiempo de servicio efectivo en la empresa, de forma que la pérdida total o parcial de aquélla, no llevará consigo, pues es elemento de hecho, disminución de éste"; y los arts. 21 y 22 regulan la retribución de la antigüedad.

6)-La empresa tiene firmado un Plan de Igualdad con los representantes de los trabajadores de fecha 5-5-10, en el que se protege: el embarazo, la maternidad, el acoso sexual, la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, la igualdad, etc.

En el punto 11 se regulan las excedencias por cuidado de hijo en un tiempo no superior a 3 años, constando que: "la duración de esta excedencia se computará a efectos de antigüedad en la empresa".

7)-Para el caso de estimar la demanda, la actora tendría derecho a percibir la cantidad de 232,79 euros en concepto de diferencias salariales derivadas del reconocimiento de un nivel 9 desde el 1-3-17.

8)-La actora es representante de los trabajadores

9)-Se intentó el acto de conciliación previa sin aveniencia el 19-5-17.

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Juliana debo ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) y MINISTERIO FISCAL de todos los pedimentos de la misma.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Juliana, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 01 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare su derecho a pasar del nivel diez al nivel nueve con efectos del 1/03/2017, y se condene a la empresa a que le abone la cantidad de 232,79 euros, más el 10 % por mora, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega inaplicación del artículo 14 de la CE en su vertiente del derecho a la igualdad y a no ser discriminada por el hecho de ser mujer y madre trabajadora y ejercer derechos de conciliación, en concreto la excedencia por cuidado de hijo articulada en el artículo 46.3 del ET, en relación con el artículo 5.2 de la Directiva 2010/18/UE del Consejo de 8/03/2010, en relación todos ellos con los artículos 11, 33 y 15 del Convenio Colectivo de Banca, y doctrina del Tribunal Constitucional. En síntesis expone que la demandante tenía un derecho en curso de adquisición cuando solicitó la excedencia por un mes por cuidado de hijo, que era el ascenso del nivel 10 al nivel 9 vinculado a la antigüedad en la empresa y al trabajo efectivo, y la regulación convencional es restrictiva de los derechos a no ser discriminada por el hecho ce ejercer derechos de conciliación de la vida familiar y laboral.

Dispone el artículo 17.1 del ET que:

"Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación .".

El Tribunal Constitucional ha dicho en la sentencia nº 17/2003, de la Sección 1ª, de 30 de enero, recurso nº 1150/1999,

"En consecuencia, la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado. ", indicando en la STCo, Sección 1ª, nº 182/2005, de 4 de junio, recurso nº 2447/2002 :

"(...) Centrado así el objeto de nuestro enjuiciamiento, debemos comenzar recordando nuestra doctrina sobre la prohibición de discriminación que consagra el art. 14 CE .

Entre tantas otras, la STC 39/2002 del Pleno de este Tribunal, de 14 de febrero de 2002 (FJ 4), sienta nuestra doctrina sobre el principio de no discriminación:

"La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ

6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo...

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