STSJ Andalucía 740/2018, 1 de Marzo de 2018

PonenteMARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON
ECLIES:TSJAND:2018:1775
Número de Recurso971/2017
ProcedimientoSocial
Número de Resolución740/2018
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2018
EmisorSala de lo Social

ROLLO Nº 971/17 - L SENTENCIA Nº 740/18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 971/2017 - L

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a uno de marzo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 740/2018

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Gema, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 517/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Gema contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/7/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

" PRIMERO.- En fecha de 17/09/2014 se levanto acta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en la que se deja constancia tras investigación sobre la empresa la Fabrica de la Tele SL, que esta empresa contrato para uno de sus programas a la actora para su participación remunerada, dentro de la organización y con las instrucciones y horarios establecidos por la empresa. Dicho trabajo se realizo el día 11 de marzo de 2011, no realizando la empresa alta en la seguridad social. ..Aquella investigación supuso la tramitación del alta de oficio correspondiente, con reconocimiento de los hechos por la empresa, y su consiguiente liquidación de las cotizaciones correspondientes.

El inspector de trabajo propuso la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 11/03/2011 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

Se da por reproducida el acta que consta en las actuaciones a los folios 42 a 45.

Se da por reproducido el informe del Inspector de trabajo, obrante a los folios 28 a 30.

SEGUNDO

En fecha de 13/01/2015, el organismo demandado dicta resolución, que damos por reproducida, folio 32, de extinción de prestaciones por desempleo y percepción indebida.

TERCERO

No estando conforme con dicha resolución de extinción de subsidio de desempleo y reintegro de prestaciones, la parte actora interpuso reclamación previa, folios 35 a 37 y siendo desestimada dicha reclamación previa por resolución de fecha de 29/06/2015, interpuso la presente demanda.".

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda y confirmó la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal que extinguió por sanción la prestación por desempleo que aquélla venía percibiendo declarando indebido el cobro de prestaciones.

El recurso se articula en cinco motivos, los dos primeros al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el tercero y cuarto con fundamento adjetivo en el párrafo b) del mencionado precepto y el quinto a través del cauce adjetivo del párrafo a) de idéntica norma.

SEGUNDO

Procede en primer lugar examinar el motivo último del recurso, en tanto que denuncia la infracción de norma procesal que eventualmente podría traer consigo la nulidad de la sentencia dictada. En dicho motivo se invoca la infracción de los Arts. 90.1 y 91.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como 24.1 de la Constitución Española .

Considera el letrado de la recurrente que las preguntas que realizó la juzgadora a quo a su representada cuando ya había finalizado el trámite de práctica de prueba le generó indefensión, al no poder intervenir las partes interrogando así mismo a la actora.

La infracción que se denuncia no puede ser estimada y ello por cuanto que, en primer lugar no se formuló protesta frente a tal actuación, lo que es requisito exigido para hacer valer posteriormente una infracción como causa de nulidad por indefensión -actuación judicial que tuvo oportunidad el letrado de corregir en su momento evitando con ello la indefensión que le pudiera ello producir-, pero es que en todo caso, el Art. 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: " El órgano judicial podrá hacer, tanto a las partes como a los peritos y testigos, las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Los litigantes y los defensores podrán ejercitar el mismo derecho.

El juez o tribunal, sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir que expresen las partes en la demanda y contestación, podrá someter a las partes para alegaciones durante el juicio cuantas cuestiones deban ser resueltas de oficio o resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aun cuando hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto ".

TERCERO

Iniciando el examen de los motivos de revisión fáctica, la primera se postula en relación con el hecho probado primero.

El ordinal revisado recoge de modo expreso parte del contenido del acta de la Inspección de Trabajo y así mismo da por reproducida la misma y el informe del Inspector de trabajo. Es por ello que no puede ser suprimido ni modificado el Hecho Probado, puesto que se limita a reflejar el contenido del Acta sin indicar que tal sea la conclusión de la magistrada, y en ese sentido el hecho es fiel reproducción de dicha Acta. Cuestión distinta es que la conclusión obtenida por la Juzgadora y que se refleja en la fundamentación jurídica de su sentencia, pueda desvirtuarse. Y desde luego la mera constancia en el Hecho Probado de que la actora fue contratada para un solo programa un solo día dentro de la organización, instrucciones y horarios de la empresa, no es sino una práctica manifestación de las características de la relación laboral, debiendo haber descendido el relato fáctico a declarar cuales fueron las concretas instrucciones, horarios y forma de prestación del servicio que se dice efectuado por la actora.

En definitiva, el Hecho Probado no se modifica en tanto que se limita a dar por reproducida el Acta de la Inspección de Trabajo, y al examinar los motivos siguientes del recurso se comprobará si la forma en que se presta el servicio se acomoda a las generales apreciaciones contenidas en el acta.

CUARTO

El segundo motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado segundo, para especificar en el mismo que lo que se extingue por la Entidad Gestora no es la prestación por desempleo sino el subsidio desde el 11-3- 2011, lo que se admite por así constar en la resolución administrativa.

QUINTO

El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los Arts. 212 y 213 del mismo cuerpo legal, vigente en la fecha del hecho causante (Texto de 1994).

Se debate si lo procedente hubiera sido -en todo caso- la extinción o la suspensión, atendiendo a la duración del subsidio. Ello no obstante, resulta prioritario el examen de la procedencia o no de la sanción, cualquiera que fuera su clase, dado que la anterior cuestión resultaría subsidiaria y secundaria, lo mismo que la que se deduce en el segundo de los motivos de censura jurídica, en el que se denuncia la vulneración de los Arts. 47.1

  1. de la Ley General de la Seguridad Social, 62.1 b ), 127.2, 128 y 129.2 de la Ley 30/1992, así como 25 de la Constitución Española, y en el que además del alcance de la extinción (extinción-suspensión), se invoca la incompetencia del órgano administrativo que dictó la resolución impugnada.

Para debatir la condición de la actora como prestadora de servicios por cuenta ajena, que es el Fundamento en el que se basa la resolución del Ente Gestor extintiva de la prestación, ha de acudirse nuevamente a las alegaciones efectuadas en el motivo primero del recurso, que aun encauzado a través del párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mezcla alegaciones y razonamientos jurídicos referidos a tal extremo, y que pasamos a examinar.

Hemos de partir para centrar el debate, de que la actora participó en un programa televisivo, y le fue levantada Acta por la Inspección de Trabajo entendiendo que tal participación que se redujo exclusivamente a un día (y al tiempo que tardó su intervención en el concreto espacio televisivo), considerando el Inspector actuante que la participante prestó servicios remunerados dentro de la organización y con las instrucciones y horarios establecidos por la empresa.

Al respecto de casos y situaciones afines a la de la actora, como la de tertuliano en un programa televisivo, el Tribunal Supremo ha venido a declarar, en sentencia de 19-2-2014 : "... es cierto que la figura del colaborador...

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