STSJ Andalucía 2535/2017, 15 de Noviembre de 2017

PonenteRAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
ECLIES:TSJAND:2017:12446
Número de Recurso1037/2017
ProcedimientoSocial
Número de Resolución2535/2017
Fecha de Resolución15 de Noviembre de 2017
EmisorSala de lo Social

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2535/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a quince de noviembre de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1037/17, interpuesto por Aureliano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 21/2/17, en Autos núm. 71/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Aureliano en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/2/17, por la que desestimando la demanda interpuesta por Don Aureliano, contra el I.N.S.S. absuelve a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

Don Aureliano con DNI NUM000 solicita pensión de viudedad por el fallecimiento de Doña Elisabeth el cual falleció el 9 de mayo del 2005 ( afiliado al Régimen General de la Seguridad Social) .

El actor y la fallecida tenían cinco hijos en común ( el primero de los cuales nació en 1997) y convivían juntos en el mismo domicilio desde 19.8.1997 .

La pareja estaba unida por el rito gitano no se encuentra inscrita como pareja de hecho .

SEGUNDO

Por Resolución del INSS de 18.6.2015 se deniega la misma por " ..no solicitar la pensión en 12 meses siguientes al 1.1.2008 ( disposición adicional 3º Ley 40/2007 de 4 de diciembre BOE 5.12.2007. Y no ser relación alguna que de lugar a pensión de viudedad de conformidad con el art. 174 LGSS .." interponiendo reclamación administrativa previa la cual es también desestimatoria.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Aureliano, recurso que posteriormente formalizó,

siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Se interpone recurso de suplicación## al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEGUNDO

La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 14 de la CE, en relación con el artículo 14 del Convenio de Roma, según sentencia del TEDH de 8.12.2009, por cuanto entiende que la demanda no tiene como fundamento la DA 3 ª de la Ley 40/2007, que se refiere a los supuestos de parejas de hecho no reconocidas anteriormente por dicha ley, sino la doctrina que dimana de la indicada sentencia del TEDH, que reconoce al matrimonio ##por el rito gitano los mismos efectos que el regulado en el Código Civil.

Por el contrario, la sentencia impugnada no entiende de aplicación la referida doctrina, al considerar que no se estaba valorando la calificación del matrimonio gitano, sino la no concurrencia del requisito legal de la solicitud en plazo de la pensión de viudedad para el caso de parejas de hecho en las que el hecho causante se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007.

Por su parte, el INSS impugna el recurso alegando que no consta ningún documento que acredite el vinculo matrimonial entre la persona fallecida y el demandante, ni siquiera por el rito gitano, y que en todo caso el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del TEDH es diverso del presente, por cuanto en el presente caso, a la fecha de celebración del matrimonio gitano, 1997, ya existía la opción legal del matrimonio civil, y por parte de la Administración no se ha reconocido dicho enlace, como demuestra que en el Libro de Familia se hizo constar como estado civil de la pareja el de solteros. Asimismo, en la propia solicitud del demandante consta como estado civil el de soltero.

Pues bien, para el análisis del motivo y como se expone en el escrito de recurso, debe tenerse en cuenta la sentencia nº 2680/11 de esta Sala, de 16.11.2011, en la que se aplicó la doctrina de la sentencia del TEDH de

8.12.2009 (caso Muñoz Díaz v/ España), y en la que se partía del mismo supuesto de hecho en el que el INSS, al igual que en la sentencia que se recurre, denegó la pensión de viudedad al solicitante, al considerar, que como la misma viene disciplinada por lo establecido en la Disposición Adicional 3ª de la Ley 40/2007, que regula la pensión de viudedad especial para las parejas de hecho con fallecimiento ocurrido antes del 1 de enero de 2008, se cumplen todos los requisitos salvo el de haberse presentado la solicitud en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de dicha Ley.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que por el recurrente no se discute la aplicación de dicho plazo, sino que parte del hecho de que el actor y su pareja fallecida, habían constituido en atención a su pertenencia a la etnia gitana su unión a través del rito gitano, conviviendo desde agosto de 1997, habiendo tenido en común cinco hijos entre 1997 y 2005, y disponiendo de Libro de Familia, de ahí que en el recurso, aduciendo gran paralelismo con el caso analizado, se cita la referida sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009, Sentencia Muñoz Díaz v. España, donde el Tribunal de Estrasburgo considera que se ha producido una violación de la prohibición de...

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