STSJ Comunidad Valenciana 783/2017, 6 de Octubre de 2017
| Ponente | LAURA ALABAU MARTI |
| ECLI | ES:TSJCV:2017:7431 |
| Número de Recurso | 148/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 783/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/148/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a seis de octubre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal, Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 783
En el recurso de apelación tramitado con el nº 148/2015, en que han sido partes, como apelante D. Epifanio representado por D. Francisca Ruzafa Torregrosa Procurador de los Tribunales y defendido por el Letrado D. Jorge Martínez Navas y como apelados Ayuntamiento de Villajoyosa representados por el Procurador de los Tribunales D. Cristina Campos Gómez bajo la dirección letrada de D. Juan Pedro Carrión Ribera, y apelada D. Esther, representada por D. Julio Costa Andreu y defendida por D. Tiburcio Calero Martínez Letrado siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.
En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 3 de Alicante, con el número 440/14, a instancia del apelante expresado en el encabezamiento contra decreto de 9 de septiembre de 2013, por el que se acuerda restauración de la legalidad urbanística consistente en demolición de una piscina, y decreto de fecha 24 de septiembre de 2013 por el que se acuerda restauración de la legalidad consistente en demolición de una vivienda, en fecha 26 de noviembre de 2.014 recayó sentencia, cuyo fallo dice: "Desestimar íntegramente la demanda contencioso administrativa interpuesta por la parte actora, procede realizar expresa imposición de las costas causadas...".
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado, así como la codemandada con emplazamiento ante esta Sala.
Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 4 de octubre de 2.017.
Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.
1. La sentencia de instancia rechaza las alegaciones contenidas en la demanda contra los decretos impugnados, el de fecha 9 de septiembre de 2013, que acuerda restauración de la legalidad urbanística consistente en demolición de una piscina, y decreto de fecha 24 de septiembre de 2013 que acuerda restauración de la legalidad consistente en demolición de una casa en su interior compuesta por comedor, aseo y dos habitaciones, de 63 m2 de superficie.
En concreto desestima la alegación relativa a indefensión causada a la codemandada D. Esther, al considerar que consta en informe de la Consellería de Agricultura la condición de nuevo propietario del actor, el cual solicitó licencia para construir una caseta de aperos sin que lo construido se ciña a la licencia, habiendo comparecido D. Esther tanto en vía administrativa como en el recurso contencioso afirmando su falta de legitimación pasiva y el error producido por la falta de regularización de la titularidad catastral por el actor, sin que la misma haya sufrido indefensión.
En cuanto a tratarse de un acto de contenido imposible invocando el art. 62.1 c) LRJPAC se rechaza pues el actor ha actuado en calidad de propietario de la parcela habiendo sido adoptado el acuerdo de demolición conforme a la legalidad sin que su notificación a D. Esther lo convierta en un acto de contenido imposible.
En cuanto al carácter legalizable de las edificaciones conforme al art. 72 PGOU, no lo son por no tratarse de construcciones vinculadas a actividad agrícola, sino de una vivienda residencial sin que la parcela cuente con
10.000 m2 que permitiera su legalización.
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Se interpone recurso de apelación el cual reitera tratarse de una obra legalizable, manifestando que la edificación cuenta con licencia parcial correspondiente a 25 m2 que le fueron autorizados, imponiéndose la obligación de demoler a D. Esther, que no es la propietaria, mientras que respecto al recurrente se le imponen "las obligaciones derivadas de su condición de promotor", que no se determinan.
Abunda en considerar el carácter legalizable de la edificación, la cual conforme al art. 72 PGOU podría ocupar 2% de la superficie de la parcela resultando que cuenta con 60 m2 que ocupan 0,79% de la misma, reuniendo los requisitos de altura máxima, retranqueo a linderos, pudiendo excepcionarse con informe favorable de la Consellería de Agricultura la exigibilidad de parcela mínima en 10.000 m2.
Afirma el recurrente su profesión como comerciante de fruta teniendo la nave por objeto el almacenamiento de la misma.
Alega en sus fundamentos error en la sentencia, al confundir su alegación de indefensión, que se refería a sí mismo en relación a la obligación de demoler la cual se ha impuesto a D. Esther, habiendo recibido el recurrente al expediente el tratamiento de interesado, y no de propietario.
Incongruencia omisiva al dejar de referirse al hecho de imponerse la obligación de demolición a D. Esther y no al recurrente, motivo por el cual el apelante considera tratarse de un acto de contenido imposible.
Incongruencia al obviar considerar el carácter legalizable de las obras, dada la profesión del apelante como frutero y la vinculación de la obra a la misma; así como falta de motivación conforme al art. 54 LRJPAC; falta de proporcionalidad en la medida de demolición, y falta de competencia de la Administración municipal para ordenar la demolición de una obra en suelo no urbanizable calificada como infracción grave, conforme al art.
62.1 b) LRJPAC, 222 LUV y 526 - 527 ROGTU ; así como desviación de poder, por considerar que las medidas tienen una finalidad recaudatoria.
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Por la parte apelada D. Esther se limitó a oponerse a la apelación reiterando su falta de interés en el procedimiento, la mala fe del recurrente y el error propiciado por él en cuanto a la titularidad catastral de la parcela.
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Por la apelada Ayuntamiento de Villajoyosa se opuso al recurso al considerar que el recurrente había modificado su pretensión de indefensión respecto de la codemandada, a sí mismo, tratarse de un error irrelevante que no ocasiona al apelante indefensión pues siempre actuó a título de dueño, firmando en tal concepto las actas de inspección; los actos no tienen contenido imposible pues la obligación de demoler únicamente concierne al recurrente; el carácter no legalizable de la obra por su destino residencial y no vinculado a actividad agrícola; así como inadmisión del resto de alegaciones que se proponen por vez primera en apelación sin que el Juez de instancia haya tenido ocasión de pronunciarse sobre las mismas.
Abre el expediente acta de inspección urbanística de fecha 18 de diciembre de 2012, en que figura
D. Epifanio como propietario y promotor de la obra sin licencia -aunque se dice solicitada- consistente en caseta de 4m x 9 m x 3,80 de altura, y piscina, así como extensión de red eléctrica aérea. Mediante decreto de 17 enero 2013 se le insta legalización conforme art. 224 LUV, en calidad de propietario y promotor.
A los folios 18 a 21 consta informe de la falta de identidad de la obra existente con el contenido de la licencia solicitada, donde aún se considera propietario y promotor al recurrente.
Es en informe jurídico de 22-4-13 al folio 22, donde se hace constar que la titularidad catastral corresponde a
D. Esther, y mediante decreto de 3 de mayo de 2013 al folio 25 se requiere de legalización como propietario y promotor a D. Epifanio, notificándose al folio 49 en fecha 14 de mayo de 2013, y a D. Esther por edictos, suspendiéndose el trámite en virtud de diligencias penales por tales hechos.
Al folio 75 obra acta inspección urbanística de 20-12-12, constando fotografías de la compartimentación interior de la casa, decreto instando como promotor a D. Epifanio la legalización, decreto de suspensión de obras y requerimiento de legalización, de 28-3-13, dirigido a D. Epifanio, nueva acta de inspección en relación a la supresión del tendido eléctrico y finalmente la resolución impugnada.
Atendiendo en primer lugar a la alegación sostenida en apelación atinente a la legalidad parcial de la construcción consistente en una casa, al contar el recurrente con licencia para construir un almacén de aperos de 25 m2 de superficie, incluso el carácter legalizable de la totalidad a la vista del art. 72 del PGOU, considerando la posibilidad de excepcionarse la parcela mínima mediante informe favorable de la Consellería, en el sentido interesado por el apelante, son de aplicación las siguientes consideraciones:
En primer lugar, el recurrente obtuvo licencia municipal previo informe favorable de la Consellería de Agricultura para la construcción de un almacén de aperos vinculado a la actividad agraria, con una superficie de 25 m2. Consta al expediente informe denuncia del Inspector de obras municipal a tenor del cual la construcción consiste en una vivienda interiormente compartimentada en dos habitaciones, comedor y aseo, de unos 63 m2 de superficie y de finalidad residencial.
Existe por tanto una diferencia cualitativa en la naturaleza de la obra y su finalidad, que impide como pretende el apelante considerar cubierta parte de la misma por la licencia de que goza, pues la construcción no se...
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