STSJ Comunidad de Madrid 84/2018, 7 de Febrero de 2018

Ponente:RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Número de Recurso:370/2017
Procedimiento:Recurso de apelación
Número de Resolución:84/2018
Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2018
Emisor:Sala de lo Contencioso
 
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004

33010310

NIG: 28.079.00.3-2016/0020888

Recurso de Apelación 370/2017

Recurrente : D. Amador

PROCURADOR Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 84/2018

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En Madrid a 07 de febrero de 2018.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 388/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Amador, representado por la Procuradora Dª. Teresa del Rosario Campos Fraguas, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por

reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.

SEGUNDO

Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 31 de enero de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO

Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 134/2017, de fecha 27 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 388/2016.

SEGUNDO

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Amador contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 9 de agosto de 2016, por la que se le impuso la sanción de multa de 501 euros, con advertencia de salida, como consecuencia de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).

TERCERO

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:

"PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado 388-2016, contra la resolución dictada el 9 de Agosto de 2016 por la Delegada del Gobierno en Madrid por la que se impone al nacional de Marruecos Amador una sanción de 501 haciéndole saber la obligación de abandonar el país por carecer de documentación que legitime su estancia.

Fundamenta su impugnación en la infracción del RD Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de les Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

SEGUNDO

La razón por la que el recurrente estima infringido el artículo 15 del RD 240/2007, consiste en que ha contraído matrimonio con ciudadana española.

Efectivamente consta que el recurrente, de nacionalidad marroquí, contrajo matrimonio con ciudadana argentina que ha obtenido la nacionalidad española. Sin embargo a él no le resulta de aplicación los derechos que otorga la citada normativa por cuanto que su solicitud de tarjeta de familiar de la Unión le ha sido denegada. Por tanto al carecer de soporte legal su estancia en España deviene de aplicación las medidas que establece el artículo 15 del citado Real Decreto, entre las que se encuentran: la de impedir la entrada en España, denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia o, finalmente, ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

En el caso enjuiciado consta acreditado que al recurrente le constan denegadas las solicitudes efectuadas entre los años 2007 y 2014 sobre autorización de trabajo y residencia, constando archivado un procedimiento de expulsión por estancia irregular en febrero de 2016. Asimismo le consta denegada el 18 de abril de 2016 su solicitud de residencia de familiar Comunitario.

Por las anteriores razones se incoa el presente procedimiento por estancia irregular, siendo así que en lugar de imponer la expulsión se acordó la imposición de multa conforme a la normativa general que se recoge en el artículo 55.1.b de la Ley 4/2000 . Pues bien la citada resolución es ajustada a derecho y no infringe lo dispuesto en el RD 240/2007 en tanto que el artículo 1 de la LO 4/200 determina su ámbito de aplicación en el sentido que su contenido rige respecto de las personas que carezcan de nacionalidad española, mientras que, en cuanto a los nacionales de estados miembros -de la Unión Europea y a quienes les sea de aplicación el derecho comunitario, la regla general es el sometimiento a la legislación comunitaria, y sólo les vincula la Ley Orgánica de Extranjería "en los aspectos que pudieren ser más favorables" tal y como expresamente recoge el apartado 3 del citado artículo 1 .Por tanto al resulta más favorable la multa que la expulsión, hay que entender que su aplicación es ajustada a derecho".

Posición de las partes

CUARTO

La parte apelante solicita a la Sala que dicte sentencia " revocando (la resolución apelada) y dejándola sin efecto, y en consecuencia acordando la anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno

en Madrid de fecha 9 de agosto de 2016 por la que se acuerda la imposición a Amador de una multa de 501 euros con advertencia de obligación de salida de territorio nacional, DECLARANDO NULA Y NO AJUSTADA A DERECHO DICHA RESOLUCION, REVOCANDOLA Y ANULANDOLA Y DEJANDO SIN EFECTO TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS ACORDADOS EN LA MISMA, haciendo estar y pasar a la Administración demandada por esta declaración y ordenando a ésta ponga todos los medios para el cumplimiento de la sentencia ".

En síntesis, la parte apelante sostiene que, al ser cónyuge de una ciudadana española tiene la condición de familiar de ciudadano de la Unión, por lo que no puede sancionársele ni con multa ni con expulsión del territorio nacional.

QUINTO

La Administración General del Estado, por su parte, solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

En resumen, considera la Administración que, al no tener el recurrente la condición legal de familiar de ciudadano de la Unión, resulta de aplicación el régimen general previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por lo que tanto la resolución administrativa como la sentencia de instancia, que confirma su legalidad, son conformes a Derecho.

Cuestiones litigiosas

SEXTO

La Sala aprecia que, para la decisión del presente recurso de apelación, debe darse respuesta a las tres siguientes cuestiones:

¿Tiene el recurrente la condición de familiar de ciudadano de la Unión, a los efectos de la aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, Real Decreto 240/2007), por el solo hecho de estar casado con una ciudadana española?

¿El extranjero no comunitario casado con una española, al que se deniega la condición de familiar de ciudadano de la Unión, se encuentra en situación regular o irregular?

¿Cabe imponer a un extranjero en situación irregular una sanción de multa?

Sobre la aplicación al recurrente del art. 15 del Real Decreto 240/2007

SÉPTIMO

La parte apelante entiende que la sentencia infringe el art. 15 del Real Decreto 240/2007, que resulta de aplicación al ser el extranjero cónyuge de una ciudadana española, lo que determina que no pueda ser expulsado salvo en caso de riesgo para el orden público, situación que no concurre en el presente caso.

La sola circunstancia de estar casado el recurrente con una ciudadana española no le hace acreedor de la situación de familiar de ciudadano de la Unión a los efectos de la aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/2007 .

Para acceder a esa específica situación administrativa, al tratarse del cónyuge extracomunitario de español o española, deben cumplirse los requisitos que, en nuestro ordenamiento, dispone el Real Decreto 240/2007.

Así resulta, por una parte, de lo dispuesto en el art. 1.1 del Real Decreto 240/2007, que define su objeto en los siguientes términos:

"El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o...

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