STSJ Murcia 42/2018, 29 de Enero de 2018

PonenteLEONOR ALONSO DIAZ-MARTA
ECLIES:TSJMU:2018:126
Número de Recurso312/2017
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución42/2018
Fecha de Resolución29 de Enero de 2018
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00042/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051

MLS

N.I.G: 30030 45 3 2016 0003561

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000312 /2017

Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO

De D./ña. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA

Representación D./Dª.

Contra D./Dª. Jesús Carlos

Representación D./Dª. MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL

ROLLO DE APELACIÓN núm. 312/2017

SENTENCIA núm. 42/2018

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 42/18

En Murcia, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.

En el rollo de apelación nº 312/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 117/17, de 24 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia, dictada el recurso contencioso administrativo 434/16, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y como parte apelada D. Jesús Carlos, representado por la Procuradora Sra. Carles Cano-Manuel y defendido por la Letrada Sra. García Saura, sobre denegación de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, la cual designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 19 de enero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo contencioso número 1 estima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de 13-10-2016 de la Delegación del Gobierno en Murcia, recaída en el expediente nº NUM000, desestimatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales ( art. 124.3.a) del RD 557/2011 ) formulada por el recurrente por haber presentado otra autorización anterior por los mismos motivos de arraigo familiar ( art. 202 del Real Decreto 557/2011 ) y no una renovación; siendo este el criterio de TSJ de la Región de Murcia según el cual no cabe solicitar un segundo permiso de residencia excepcional por el mismo motivo de arraigo familiar una vez extinguido el primero.

Entiende el Juzgador de instancia que la interpretación de la Administración demandada va más allá de los propios términos establecidos en la normativa aplicable, restringiendo el acceso a una autorización excepcional cuando no se reúnen los requisitos establecidos, de manera que ni puede conceder una renovación ordinaria por no reunir los requisitos para ello, ni permite una nueva autorización inicial, por no estar prevista. Interpretación que supone graves inconvenientes, pues el recurrente es padre de un nacional español de cuatro años de edad, que está a su cargo y convive con el mismo, no constando incumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, por lo que la Administración no podría quitárselo para tutelarlo. Mucho menos podría quitárselo al padre, para expulsarlo. Por otro lado, sigue diciendo la sentencia apelada, si el Estado otorga la nacionalidad española a un nacido en España, aunque lo sea con valor de simple presunción, no se podría obligar al padre que va a ser expulsado a que se lleve consigo al hijo, si es español. La interpretación que hace la Administración del articulo 124.3 a) del RD 557/2011, tiene como consecuencia que o bien se obliga al padre a llevarse al niño y expulsar a ambos o que el menor se quede en desamparo forzado en España. Y ninguna de las soluciones son conformes a derecho.

El Abogado del Estado apelante funda su recurso partiendo de que la resolución administrativa objeto de recurso deniega esta segunda solicitud al entender, siguiendo el criterio establecido por el TSJ de Murcia al que nos dirigimos en sentencias de 22 de enero y 31 de mayo de 2016, que el art. 202 del RD 577/2011 no contempla la concesión de una segunda autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Sigue diciendo que el juzgador, discrepando del criterio seguido por el resto de los Juzgados de lo Contencioso de Murcia y del propio TSJ, y reconociendo que lo procedente era la renovación de la autorización y no una nueva solicitud, sostiene que no existe en el Reglamento ni en la Ley Orgánica de Extranjería ningún precepto que impida solicitar nuevamente el mismo tipo de autorización por circunstancias excepcionales de la que ha sido titular con anterioridad, pues la excepcionalidad no lo es por una sola vez, sino para acceder a la residencia legal cuando no se cumplen los requisitos para obtener la renovación por vía ordinaria. Y esto no es vaciar de contenido el precepto. Frente a esto, se remite el Abogado del Estado a la argumentación contenida en las sentencias citadas; y añade que si bien la situación de excepcionalidad autoriza a la obtención de una autorización de residencia legal cuando no se cumplen los requisitos para obtener la ordinaria, esa residencia legal es de carácter meramente temporal, y expirado el periodo de concesión y/o sus prórrogas, o se convierte en permanente o deja de ser título habilitante para residir en España. Sigue diciendo que, con independencia de

la duración que pueda tener la situación de excepcionalidad, lo que tiene una vigencia temporal concreta es la autorización de residencia que dimana de aquella, luego extinguido este periodo, y aun aceptando el eventual mantenimiento de tal situación excepcional -y porque así lo establece el legislador-, decae el derecho a residir en el territorio nacional, si no se ha obtenido la autorización habilitante el efecto.

En cuanto a los inconvenientes derivados de la aplicación de la interpretación legal que sostiene el Abogado del Estado, relativos esencialmente a la existencia de un menor español, que no puede ser dejado en situación de abandono, ni ser obligado a abandonar el país, argumenta que nadie pretende que el menor salga o se quede en España; ello dependerá de la decisión de sus progenitores, titulares de la patria potestad sobre el mismo. La resolución administrativa que deniega la concesión del permiso de residencia no expulsa ni sanciona al padre -al que informa de la obligatoriedad de abandonar el territorio nacional- ni mucho menos al menor, ni impide a aquél la presentación de las solicitudes que estime convenientes para regularizar su situación, si así lo desea, en España.

El apelado se opone al recurso, pues como dice la sentencia el acto impugnado no es conforme a derecho, y en consecuencia es nulo, por cuanto que de cualquier manera y en relación a los padres o madres de hijos menores de nacionalidad española, ha de mantenerse la prevalencia del interés del menor. La situación excepcional que regula el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, es del todo punto coherente con la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores, en virtud del artículo 39 del capítulo III del Título I, de la Constitución Española . Argumentación que basa también en la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en el art. 11.2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y en los arts. 110, 143, 154, entre otros, del Código Civil, así como en el principio de «protección del interés superior del menor», presente en la legislación sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ( artículos 35, 59 y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, 54, 139, 146, 185, 192, 194 y 215 del Reglamento de 2011). En el mismo sentido se refiere a la exposición de motivos del Reglamento de Extranjería de 2011 que introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles "en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", así el artículo 20 del TJUE debe interpretarse en el sentido de que "se opone a que un Estado miembro, por un lado deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión". Y, sigue diciendo, por ello el art. 130.1 del Reglamento de Extranjería, "sobre prórroga y cese de la situación de residencia por circunstancias excepcionales", autoriza con carácter general la prórroga de la autorización naturalmente que si la situación familiar que justificó excepcionalmente su...

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