STSJ Cataluña 119/2018, 12 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO BOSCH SALAS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:303 |
| Número de Recurso | 6592/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 119/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2017 - 0014637
JCCS
Recurso de Suplicación: 6592/2017
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 12 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 119/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Terrassa de fecha 23 de junio de 2017 dictada en el procedimiento nº 292/2017 y siendo recurrida Dª. Modesta, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BOSCH SALAS.
Con fecha 10 de abril de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
Que debo estimar la demanda formulada por doña Modesta, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, condenando a dicha Entidad Gestora a incrementar, con efectos económicos de 01/12/2016, la pensión de orfandad de la actora al 52% de la base reguladora establecida en la resolución de concesión, con los incrementos y revalorizaciones que sean pertinentes
.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1º.- La actora Doña Modesta, es beneficiaria de prestación por orfandad, en virtud del fallecimiento de su padre D.
Prudencio el 29/07/2007.
La actora, tiene reconocida una discapacidad del 67%
Su madre Doña Carmela, en razón de fallecimiento de su esposo Don Abelardo, disfrutaba de pensión de viudedad, manteniendo una relación more et uxorio con el padre de la actora.
Doña Carmela, falleció el 17/11/2016.
2º.- Solicitó el 07/12/2016, la actora, incremento de la pensión por muerte y supervivencia de orfandad ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que le fue denegada por resolución de la Dirección
Provincial del mismo en BARCELONA, de fecha 21/12/2016
3º.- Formuló contra la anterior resolución en fecha 16/02/2017 reclamación previa que fue desestimada por resolución de 03/03/2017. La reclamación previa tenía por objeto aumentar el porcentaje hasta el 52%, y fue denegada al no existir beneficiario de prestación de viudedad
.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, consta ha presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La sentencia de instancia ha estimado la demanda de que se incrementara la pensión de orfandad hasta el 52% en base a la jurisprudencia iniciada por la STS del 29/1/2014, sentencia que transcribe íntegramente. Conforme a los hechos declarados probados la huérfana tiene reconocida una minusvalía del 67%. Su padre falleció el 29/7/2007 y por ello era beneficiaria de pensión de orfandad. Su madre no estaba casada con el causante, si bien percibía pensión de viudedad en virtud del fallecimiento de su anterior cónyuge, que no era el padre de la huérfana. A su vez la madre falleció el 17/11/2016. En consecuencia, la huérfana solicitó el incremento de la pensión de orfandad el 7/12/2016, que le fue denegada por resolución del INSS, confirmada en reclamación previa. La resolución señala que los padres de la solicitante "no contrajeron matrimonio, y no causó derecho a pensión de viudedad, por lo que la pensión de orfandad no puede incrementarse".
Al amparo del art. 193.c) LRJS denuncia el INSS la infracción del art. 38 del Decreto citado porque a su juicio no concurre en el presente caso ningún supuesto de los tres establecidos por la norma. Así señala que la madre vivía en el momento del fallecimiento del padre sin percibir pensión del mismo, por lo que no se cumple el requisito del primer número del artículo citado, según el que en el momento del fallecimiento del causante "no exista derecho a la pensión de viudedad". Y que además no se cumplen los restantes dos supuestos de la norma, especialmente el de que "el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad", ya que en la fecha de la muerte del padre de la huérfana "nadie percibía pensión de viudedad, por cuanto la madre sobreviviente renuncia expresamente a la pensión de viudedad, por optar por otra pensión de viudedad derivada de otro cónyuge, que no es el padre de la actora ni el causante de la pensión de viudedad". Ha de notarse que la sentencia recurrida declara en sus hechos que la madre percibía pensión de viudedad de otro cónyuge, aunque no especifica nada respecto de la opción a que el INSS hace referencia.
La prestación de orfandad viene regulada en artículo 224 LGSS, según cuyo nº 1 tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, recogiendo con ello la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Constitucional, 154/2006, de 22 de mayo sobre prohibición de discriminación de los hijos por el tipo de filiación. En desarrollo de dicho precepto, el art 36 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, en la redacción dada por el RD 296/2009, de 6 de marzo, regulas los supuestos de incremento de la pensión de orfandad, sin diferencia alguna por los supuestos de filiación, según el que:
"1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:
-
Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.
-
Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.
-
º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida ...".
La sentencia del tribunal Supremo de 29/1/2014, de Sala general, seguida por las de 6 y 11/2/2014, 12/5/2014, 1/7/2014 y 25/2/2015, señala que "del tenor literal de este precepto se deduce, pues, la necesidad de que para acrecer porcentualmente la prestación de orfandad ésta deba ser "absoluta", asimilándose a la misma, por la vía de la excepcionalidad, los antedichos casos del huérfano cuyo progenitor supérstite hubiera perdido la pensión de viudedad como autor de la conducta referida al causante y el del huérfano de un solo progenitor conocido... Nuestra sentencia de 10 de mayo de 2013 (rcud 1696/2012 ) declaró en un caso como el presente que ... La jurisprudencia tradicional vino sosteniendo que el incremento de pensión objeto de litigio corresponde únicamente en supuestos de orfandad absoluta (de padre y madre) y no en los casos de huérfanos de parejas extramatrimoniales, porque de no ser así existiría discriminación en contra de los huérfanos de las uniones conyugales, que solo acceden al incremento en caso de fallecimiento de los dos progenitores. Pero esta doctrina fue corregida por...
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STSJ Cataluña 4450/2019, 27 de Septiembre de 2019
...de la pensión de orfandad que percibe en la actualidad D. Antonio . Así lo ha entendido esta Sala, por ejemplo, en nuestra STSJ Catalunya 119/2018, de 12 de enero, en que estimamos la procedencia del incremento hasta el 52% para huérfana absoluta, por fallecimiento de padre y madre. en aque......